OLG Karlsruhe Beschluss vom 05.11.1998 - 2 WF 118/98

Entscheidungsstichwort (Thema)

einstweilige Verfügung. Prozeßkostenvorschuß

Verfahrensgang

AG Karlsruhe-Durlach (Beschluss vom 23.09.1998; Aktenzeichen 2 F 233/98)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluß des Amtsgerichts – Familiengericht – Karlsruhe-Durlach (2 F 233/98) vom 23.9.1998 aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Behandlung an das Amtsgericht – Familiengericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat.

Tatbestand

I.

Die Parteien sind Ehegatten. Sie leben seit November 1994 getrennt. Die Antragstellerin bewohnt das gemeinsame Haus der Parteien. Zwischen den Parteien besteht seit 1.8.1998 Streit über die Höhe des vom Antragsgegner der Antragstellerin geschuldeten Trennungsunterhalts.

Die Antragstellerin beabsichtigt, gegen den Antragsgegner eine Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 2.265,57 DM zu erheben.

Mit dem vorliegenden, am 23.9.1998 eingereichten Antrag hat die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Verfügung die Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses in Höhe von 4.035 DM begehrt.

Mit Beschluß vom 23.9.1998 (AS. 53) hat das Familiengericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Prozeßkostenvorschuß für eine Unterhaltsklage könne nur im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 621 f ZPO (richtig: § 127 a ZPO) geltend gemacht werden, der als speziellere Regelung den Bestimmungen der §§ 935 f. ZPO vorgehe. Eine einstweilige Anordnung verlange jedoch die Anhängigkeit der Hauptsache.

Gegen die ihr am 29.9.1998 (AS. 57) zugestellte Entscheidung hat die Antragstellerin am 2.10.1998 Beschwerde eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung weiterverfolgt.

Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten.

Entscheidungsgründe

II.

Die gemäß §§ 567 Abs. 1 i.V.m. 936, 921 ZPO statthafte Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Familiengericht.

Der Antrag auf Regelung des Prozeßkostenvorschusses durch einstweilige Verfügung ist hier nicht unzulässig.

Allerdings ist in Rechtsprechung und Schrifttum die Frage streitig, ob die in § 127 a ZPO vorgesehene einstweilige Anordnung auf Regelung eines Prozeßkostenvorschusses in Unterhaltssachen in jedem Falle einem einstweiligen Verfügungsverfahren mit dem gleichen Ziel vorgeht.

Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1979, 472, 473) hat ausgesprochen, daß in den Fällen, in denen das Gesetz bei Anhängigkeit der Ehesache nach § 620 Abs. 2 Satz 1 ZPO oder der Anhängigkeit der Hauptsache nach § 127 a ZPO einen einstweiligen Rechtsschutz gewährt, es mit dieser Sonderregelung die Vorschriften über die einstweilige Verfügung verdrängt.

Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn die Hauptsache – wie hier – noch nicht anhängig ist. Soweit auch in solchen Fällen die Zulässigkeit für den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung verneint wird, wird dies darauf gestützt, daß anders als die Maßnahmen nach den §§ 620 f. ZPO, die vorläufigen Rechtsschutz nur für einen begrenzten Zeitraum gewähren, § 127 a ZPO als zeitlich abschließender vorläufiger Rechtsschutz für die Durchsetzung der erfaßten Vorschußansprüche zu verstehen sei, so daß der Erlaß einer einstweiligen Verfügung im sachlichen Anwendungsbereich des § 127 a ZPO generell ausscheide (vgl. OLG Oldenburg, FamRZ 1978, 526; Hamm, NJW 1978, 2515; OLG Düsseldorf – 3. FamS –, FamRZ 1980, 175; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht, 3. Aufl., ZPO § 127 a Rn. 3; Heiß/Luthin, s. Unterhaltsrecht, S. 25.12.13). Dieser Auffassung ist auch das Familiengericht gefolgt.

Dagegen hält eine andere Meinung eine einstweilige Verfügung zur Regelung des Prozeßkostenvorschusses für möglich, solange ein Hauptsacheverfahren nicht anhängig ist (vgl. OLG Karlsruhe – 16. FamS –, FamRZ 1981, 982; OLG Düsseldorf – 2. FamS –, FamRZ 1978, 526; MünchKomm/Wacke, BGB, 3. Aufl. § 1360 a Rn. 32, ebenso wohl auch MünchKomm/Wax, ZPO, § 127 a Rn. 3, der den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nur für den Fall als unzulässig bezeichnet, soweit die Voraussetzungen für das Verfahren der einstweiligen Anordnung vorliegen; RGRK/Wenz, BGB, 12. Aufl., § 1360 a Rn. 46; Soergel/Lange, BGB, 12. Aufl., § 1360 a Rn. 29; Zöller/Philippi, ZPO, 20. Aufl., § 127 a Rn. 2, § 620 Rn. 23, der eine einstweilige Verfügung für zulässig hält, wo mangels Anhängigkeit der Hauptsache bzw. offensichtlicher Erfolglosigkeit der Ehesache keine einstweilige Anordnung ergehen darf). Diese Auffassung wird damit begründet, daß nur dort, wo die beiden Rechtsbehelfe nebeneinander bestehen, das weniger aufwendige Verfahren des § 127 a ZPO greife. Der Rechtssuchende könne nicht von vornherein darauf verwiesen werden, die zusätzliche Voraussetzung der Anhängigkeit der Unterhaltssache herbeizuführen, um im Eilverfahren Prozeßkostenvorschuß zu erlangen (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., 984, das den in den Entscheidungen der OLGe Oldenburg und...