OLG Karlsruhe Beschluss vom 18.07.2001 - 9 W 28/01

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vornahme einer Handlung. weitere sofortige Beschwerde nach §§ 887, 793 ZPO

Leitsatz (amtlich)

Bei der Zwangsvollstreckung einer vertretbaren Handlung hat der Schuldner die streitige Erfüllung im Vollstreckungsverfahren nachzuweisen. Er ist nicht auf die Vollstreckungsabwehrklage zu verweisen.

Normenkette

ZPO §§ 886, 767

Tenor

1. Auf die weitere sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Landgerichts Konstanz vom 23.3.2001 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Landgericht Konstanz zurückverwiesen.

2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 986,00 DM festgesetzt.

Gründe

Die weitere sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig ((§§ 793 Abs. 2, 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und begründet. Der Einwand der Erfüllung der jährlichen Heckenschnittverpflichtung ist im Verfahren nach § 887 ZPO zu berücksichtigen, gegebenenfalls ist hierüber Beweis zu erheben.

Hierfür spricht, dass genauso wie bei der vom Landgericht vertretenen Meinung, die Erfüllung könne nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage eingewandt werden, es das Prozessgericht ist, welches über den Erfüllungseinwand entscheidet. Auch ist eher mit einer geringeren Verzögerung als bei der Vollstreckungsabwehrklage mit der Einstellungsmöglichkeit des § 769 ZPO zu rechnen. Schließlich ist aus dem Wortlaut des § 887 ZPO nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Er spricht eher für die hier vertretene Meinung, wenn es dort heißt: „Erfüllt der Schuldner die Verpflichtung nicht, eine Handlung vorzunehmen,…”. Damit ist die Nichterfüllung zur tatbestandlichen Voraussetzung des § 887 ZPO gemacht worden (vergl. MÜKO/Schilken, ZPO, 2. Aufl., § 887 Rdnr. 8 und Zöller/Stöber, ZPO, 22. Aufl., § 887 Rdnr. 7, jeweils mit weiteren Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung).

Zwar hat der Schuldner die Erfüllung zu beweisen. Es ist ihm aber nicht zuzumuten, ohne die Möglichkeit dieses Beweises zunächst die zur Vornahme der Erfüllung vom Gläubiger geforderte Vorauszahlung leisten zu müssen, obwohl er möglicher Weise seine Verpflichtung bereits erfüllt hat. Wenn der Gläubiger die Handlung nach der Ermächtigung – möglicher Weise erneut – vornimmt, ist der Beweis der – vorherigen – Erfüllung durch den Schuldner in aller Regel unmöglich geworden.

Da das Landgericht mithin verfahrensfehlerhaft dem Erfüllungseinwand nicht nachgegangen ist, ist die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung nach Aufklärung des Sachverhalts zurückzuverweisen. Die Erhebung der umfangreich angebotenen Beweise in der weiteren Beschwerdeinstanz erscheint nicht sachdienlich (§§ 575 ZPO).

Die Entscheidung über die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens hat das Landgericht mit seiner erneuten Entscheidung zu treffen.

Fundstellen

Haufe-Index 624962

NJW-RR 2002, 429

InVo 2002, 300

OLGR-KS 2001, 373