OLG Koblenz Beschluss vom 13.01.2010 - 2 U 847/09

Leitsatz (amtlich)

1. Wird ein Drittwiderbeklagter als Partei, nicht aber als Zeuge bei Vorliegen einer einfachen Streitgenossenschaft vernommen, kann ein etwaiger Verfahrensfehler im Berufungsverfahren von der anderen Streitgenossin (Klägerin) nicht erhoben werden, wenn sie rügelos in erster Instanz verhandelt hat.

2. Der Berufungskläger hat auch die Kosten der durch die Zurückweisung der Berufung wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu tragen. Eine Quotelung kommt nicht in Betracht (Senatsbeschlüsse vom 19.01.2009 - 2 U 947/08 und vom 10.02.2009 - 2 U 428/09 - VersR 2009, 1486; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 07.02.2006 - XI ZB 9/05).

Normenkette

ZPO §§ 295, 522 Abs. 2, § 524 Abs. 4, § 97 Abs. 1

Verfahrensgang

LG Trier (Aktenzeichen 4 O 339/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil 4. Zivilkammer des Landgerichts Trier - Einzelrichter - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

Die Berufung ist nicht begründet.

Der Senat hat gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO mit Hinweisverfügung des Vorsitzenden vom 17.12.2009 (GA 149) darauf hingewiesen, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch sind die Erfolgsaussichten der Berufungen verneint worden. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Hinweisverfügung vom 17.12. 2007 (GA 149) Bezug.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 12.01.2010 (GA 158) der Zurückweisung der Berufung in Anwendung des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO widersprochen. Die Ausführungen geben dem Senat zu einer abweichenden Beurteilung keine Veranlassung.

Die Klägerin hat mit ihrer Berufung einen Verfahrensfehler gerügt, weil ihr Ehemann lediglich als Partei angehört, nicht aber als Zeuge vernommen worden sei. Darauf kann sich die Klägerin nicht berufen, da sie im Anschluss hieran rügelos verhandelt hat (§ 295 ZPO). Soweit die Klägerin nunmehr mit Schriftsatz vom 12.10.20010 vorträgt, zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 05.05.2005 habe eine Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift noch nicht vorgelegen, weil noch eine weitere Beweiserhebung zur Schadenshöhe erforderlich gewesen sei (GA 158/159), in Folge der ohnehin zu erwartenden Fortführung der Beweisaufnahme hätte ohne Weiteres die Möglichkeit bestanden, den Beweisbeschluss dahingehend zu ergänzen, dass Herr B. als Zeuge vernommen werde, rechtfertigt dies keine andere Betrachtung der Prozesssituation. Die Klägerin hätte in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gehabt, darauf hinzuweisen, dass der Widerbeklagte, Herr B., zu dem Komplex Schadensersatz und Mängelbeseitigungskosten als Zeuge hätte vernommen werden müssen.

Zwischen der Klägerin und der Beklagten ist kein Werkvertrag zustande gekommen. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht hat nicht ergeben, dass der Zeuge Sch. die Dämmarbeiten unsachgemäß ausgeführt hat. Er hatte nicht die Aufgabe, die Bausstelle zu kontrollieren. Vielmehr hat der Widerbeklagte, Herr B., sich als Bauleiter dargestellt. Die Klägerin kann dem Beklagten nicht vorhalten, der Zeuge Sch. habe keine ausreichende Facharbeiterqualifikation gehabt. Es war nicht seine Aufgabe, die Arbeiten vor Ort zu organisieren und zu kontrollieren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Berufungskläger hat auch die Kosten der durch die Zurückweisung der Berufung wirkungslos gewordenen Anschlussberufung zu tragen (Senatsbeschlüsse vom 19.01.2009 - 2 U 947/08 - und vom 10.02.2009 - 2 U 428/09 - VersR 2009, 1486; im Anschluss an OLG Köln, Beschluss vom 23.08.2004 - 11 U 196/03 - OLGR Köln 2004, 397; OLG Dresden, Beschluss vom 14.11.2005 - 6 U 1406/04 - BauR 2006, 1791; LG Bonn Beschluss vom 28.07.2008 - 5 S 106/08; offen gelassen in BGH, Beschluss vom 07.02.2006 - XI ZB 9/05).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird unter Einbeziehung der Anschlussberufung auf 9.928,48 € festgesetzt.

Fundstellen

Dokument-Index HI2580045