OLG Köln Beschluss vom 07.05.2019 - 7 VA 3/19

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Ablehnung des Zustellungsauftrags durch die Antragsgegnerin vom 22.02.2019 rechtswidrig gewesen ist.

Gründe

I. Der Antragsteller ist ein Abmahnverein nach § 4 UKlaG und verfolgt Verstöße nach dem Nichtraucherschutzgesetz NRW. In diesem Zusammenhang wollte er ein Lokal in A abmahnen und hat per elektronischem Dokument gemäß § 130a ZPO das zu übermittelnde Abmahnungsschreiben an die Gerichtsvollzieherverteilungsstelle des AG Köln gesandt mit dem Auftrag, dieses zuzustellen. Die Gerichtsvollzieherin (Antragsgegnerin) hat mit Schreiben vom 22.02.2019 die Zustellung zunächst abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Voraussetzungen nach § 754a ZPO lägen nicht vor. Für die Zustellung einer Willenserklärung bedürfe es des entsprechenden Schriftstücks im Original.

Gegen diese Entscheidung hat der Antragsteller unter dem 01.03.2019 Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 Abs. 2 EGGVG gestellt. In diesem Zusammenhang wurde die Gerichtsvollzieherin angehört und hat mitgeteilt, die Zustellung der betreffenden Abmahnung sei am 26.03.2019 doch noch vorgenommen worden. Ihre Kostenentscheidung habe sie aufgehoben. Zu der Zurückweisung des Zustellungsauftrags sei es zunächst gekommen, weil eine telefonische Rückfrage bei der Verwaltung des AG Köln nicht zu einer eindeutigen Klärung geführt habe, ob es ausreiche, wenn die zuzustellende Willenserklärung lediglich als elektronisches Dokument übersandt worden sei. Es werde daher um Bekanntgabe ersucht, ob eine Übermittlung einer Willenserklärung per EGVP möglich sei und für eine Zustellung keine Hindernisse bestünden.

Der Antragsteller hat seinen Antrag daraufhin umgestellt und beantragt nunmehr die Feststellung,

dass die Ablehnung der Ausführung der Zustellung durch die Gerichtsvollzieherin vom 22.02.2019 rechtswidrig gewesen sei.

Die Antragsgegnerin meint, einer gerichtlichen Entscheidung bedürfe es nicht mehr.

II. Auf gesonderten Antrag des Antragstellers war gemäß § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG festzustellen, dass die von ihm beanstandete Maßnahme rechtswidrig gewesen ist.

1. Der Zustellungsauftrag des Antragstellers vom 13.02.2019 hätte nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden dürfen, dass die Übermittlung der zuzustellenden Urkunde per elektronisches Dokument über das elektronische Gerichtspostfach unzureichend sei.

Nach § 29 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA NRW) hat der Gerichtsvollzieher Zustellungsaufträge nach den Vorschriften der ZPO über die Zustellung auszuführen. Daher konnte die Antragsgegnerin sich nicht auf § 754a ZPO berufen, um zu begründen, dass die Zustellung im vorliegenden Fall nicht erfolgen könne. § 754a ZPO zählt nicht zu den Zustellungsvorschriften der ZPO, sondern regelt vielmehr die Frage, unter welchen (eingeschränkten) Voraussetzungen ein Vollstreckungsauftrag elektronisch eingereicht werden kann. Maßgeblich für die Frage der Zustellung ist § 192 ZPO, der die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher auf Betreiben der Parteien regelt. Nach § 192 Abs. 2 ZPO "übergibt" die Partei dem Gerichtsvollzieher das zuzustellende Schriftstück mit den erforderlichen Abschriften. Der Gerichtsvollzieher beglaubigt die Abschriften und führt die Zustellung anschließend durch. Für die Frage, auf welche Weise bzw. in welcher Form das zuzustellende Schriftstück dem Gerichtsvollzieher zur Verfügung zu stellen ist, enthält § 192 ZPO selbst keine konkrete Aussage. Allerdings kann nach § 174 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO ein Schriftstück bestimmten besonders vertrauenswürdigen Empfängern - unter anderem auch Gerichtsvollziehern - grundsätzlich sowohl durch Telekopie (Fax) als auch als elektronisches Dokument zugestellt werden. Das elektronische Dokument wird, sofern die Zustellung an den Gerichtsvollzieher betroffen ist, von § 174 ZPO genauso behandelt wie ein Fax.

Aus § 174 Abs. 3 ZPO ist zu folgern, dass (jedenfalls) ein Schriftstück, das vom Auftraggeber der Zustellung selbst herrührt, von diesem dem Gerichtsvollzieher auch dadurch im Sinne von § 192 Abs. 2 ZPO übergeben werden kann, dass er es dem Gerichtsvollzieher als elektronisches Dokument zustellt.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass § 174 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO zunächst einmal lediglich die Frage regeln, wie ein Dokument an einen Gerichtsvollzieher zugestellt werden kann und damit nicht automatisch auch die Frage, wie ein Dokument, das der Gerichtsvollzieher seinerseits an einen Dritten zustellen soll, dem Gerichtsvollzieher zur Verfügung zu stellen ist. Ob letzteres auch durch eine Telekopie oder ein elektronisches Dokument geschehen kann, wird in der Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht einheitlich beantwortet. Während Zöller-Schultzky (32. Aufl. 2018, § 192 Rn. 7) meint, das Erfordernis der Übergabe der Urschrift schließe die Übermittlung mittels Telefax aus, wollen andere dies unter Berufung auf § 174 Abs. 2 ZPO ohne weiteres für zulässig halten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2003, DGVZ 2004, 125; Thomas-Putzo/Hüßtege § 192 Rn. 4). Das OLG Düsseldorf ha...