OLG Köln Beschluss vom 16.11.2020 - 17 U 165/19

Verfahrensgang

LG Bonn (Aktenzeichen 12 O 43/18)

Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat nach der Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

1. Stundenlohn für unvorhersehbare Arbeiten

Die Klägerin kann nach den vertraglichen Vereinbarungen keine Vergütung für Stundenlohnarbeiten für unvorhersehbare Arbeiten verlangen.

a) Eine Stundenlohnvereinbarung ist zwar in der Auftragsbestätigung der Klägerin vom 15.06.2015 unter Pos. 01.00017 (Bl. 2 f. AH) enthalten. Den Zugang dieser Auftragsbestätigung hat die Klägerin jedoch nicht unter Beweis gestellt. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung ausführt, dass nicht denkbar sei, dass die Beklagte die Auftragsbestätigung nicht erhalten habe, weil sie den mitgeschickten Nachunternehmervertrag unbestritten erhalten habe, so übersieht sie, dass die Beklagte gerade bestreitet, dass die Auftragsbestätigung mit dem Nachunternehmervertrag mitgeschickt worden ist. Die Klägerin legt diesbezüglich - im Unterschied zur Darlegung des Erhalts anderer Dokumente (vgl. Bl. 6, 19, 22, 26, 28, 29, 33, 36, 84 AH, 277, 279 d. A.) - auch keinen Sendebericht vor.

Soweit die Klägerin darüber hinaus meint, der Inhalt der Auftragsbestätigung sei bereits deswegen Vertragsbestandteil, weil die Auftragsbestätigung zu 100% der Auftragsbestätigung bzw. Leistungsbeschreibung für das Bauvorhaben A 33 in E entspreche, so dringt sie auch damit nicht durch. Die Auftragsbestätigung betreffend das Bauvorhaben A ist bereits nicht Bestandteil der Akten. Das diesbezügliche Leistungsverzeichnis enthält keine Position für Stundenlohnarbeiten mit Stundennachweis (vgl. Bl. 65 ff. d. A.). Soweit sich aus der Schlussrechnung betreffend das Bauvorhaben A vom 22.07.2013 (Bl. 31 f. d. A.) die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten gemäß Nachweis vom 17.07.2013 (Bl. 33 d. A.) ergibt, so bedeutet dies nicht im Gleichlauf, dass betreffend das streitgegenständliche Bauvorhaben die Arbeiten auch auf Stundenlohnbasis abgerechnet werden können. Denn die Parteien haben in dem streitgegenständlichen Nachunternehmervertrag gerade konkret geregelt, dass in Änderung bzw. Ergänzung sich die Vergütung auf Einheitspreisbasis nach den tatsächlich erbrachten Mengen ergibt.

b) Im Übrigen wären Stundenlohnarbeiten auch nach dem Vortrag der Klägerin nur dann zu vergüten, wenn die Klägerin eine konkrete Beauftragung mit solchen Arbeiten nachweisen könnte. Entsprechende Beauftragungen hat die Klägerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt. Eine darüber hinausgehende konkludente Beauftragung der Arbeiten kann auch nicht - wie bereits dargestellt - aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Beklagte die Arbeiten nicht gestoppt hat, da sie ja - zutreffend - davon ausgegangen ist, dass die Arbeiten von der ursprünglichen Vereinbarung als Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen mit umfasst sind.

c) Zutreffend hat das Landgericht ebenfalls ausgeführt, dass die Klägerin nichts aus der Tatsache herleiten kann, dass sie nach ihrem Vortrag die Stundenzettel bei der Beklagten abgeben hat und diese nicht zurückgewiesen worden sind. Denn selbst die Abzeichnung von Stundenlohnarbeiten genügt in der Regel nicht für die Annahme der nachträglichen - stillschweigenden - Vereinbarung einer Stundenlohnzahlung (BGH, Urteil vom 24.07.2003, VII ZR 79/02, zitiert nach juris; vom Landgericht im Urteil zwar unzutreffend, jedoch im Hinweis- und Beweisbeschluss vom 28.06.2019, Bl. 148 d. A., zutreffend zitiert). Dies gilt erst recht, wenn die Stundenlohnzettel gar nicht abgezeichnet worden sind.

d) Die Klägerin kann einen Vergütungsanspruch für Stundenlohnarbeiten auch nicht aus einer anderen als einer vertraglichen Anspruchsgrundlage - etwa nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag - herleiten. Die Parteien haben betreffend des vorliegenden Bauvorhabens ausdrücklich vereinbart, dass in den Einheitspreisen alle erforderlichen Nebenleistungen und besondere Leistungen enthalten sein sollen. Damit gehörten die Zusatzarbeiten zum Leistungsumfang, der gerade nicht mit dem des Bauvorhabens A identisch war. Entgegen der Auffassung der Klägerin mit der Berufungsbegründung hat das Landgericht auch ausgeführt, warum das Beiputzen eine Nebenleistung darstellt und insofern auf die DIN 18350 (dort 04.4.1 und 04.4.2) verwiesen. Soweit die Klägerin diesbezüglich meint, die abgerechneten Arbeiten könnten deswegen nicht erforderliche Nebenleistungen bzw. besondere Leistungen sein, da die Arbeiten in Keller und Tiefgarage zwischen den Parteien nicht vereinbart gewesen seien, so ist dies - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht zutreffend, da der geschlossene Vertrag im Hinblick auf die abzurechnenden Einheitspreise Keller und Tiefgarage gerade nicht ausspart.

Die Klägerin durfte sich auch nicht darauf verlassen, dass die Arbeiten ...