Verfahrensgang
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.06.2011 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 478/10 - wie folgt abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat über die ihr bereits mit dem angefochtenen Urteil auferlegten Kosten hinaus auch alle weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Klägerin ist Inhaberin der nachfolgend abgebildeten deutschen dreidimensionalen Marken Nr. 2913183 und Nr. 3986997, die als verkehrsdurchgesetzte Marken für Tafelschokolade eingetragen sind. Die mit ihr vertraglich verbundene B. S. GmbH & Co. KG vertreibt seit 1932 Schokolade der Marke "Ritter Sport" in Verpackungen mit quadratischer Grundform; seit den 1970er Jahren verwendet sie sogenannte Schlauchverpackungen.
Nr. 2913183
Nr. 3986997
Die Beklagte vertreibt in Deutschland in großem Umfang Schokolade der Marke "N.". 2010 brachte sie erstmals je zwei 40-g-Schokoladentafeln in den nachfolgend wiedergebenen Ausstattungen auf den Markt.
Die Klägerin sieht darin - in dieser Rangfolge - eine jeweils wegen Verwechslungsgefahr und Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft anzunehmende Verletzung ihrer Marken Nr. 2913183 und Nr. 3986997 sowie einer Marke kraft Verkehrsgeltung an quadratischen Schokoladenverpackungen jeder Größe, die sie für sich in Anspruch nimmt; äußerst hilfsweise stützt sie ihre Klageanträge auf den Vorwurf der wettbewerbsrechtlich unlauteren Nachahmung. Ihre - zuerst gegen eine andere Gesellschaft des Konzerns der Beklagten, nach Parteiwechsel jedoch nur noch gegen diese gerichtete - Klage auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatzfeststellung und Vernichtung war vor dem Landgericht, dessen tatsächliche Feststellungen der Senat in Bezug nimmt, auf der Grundlage des von der Kammer bejahten Verwässerungstatbestandes erfolgreich; eine Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss eines seit Ende 2010 gegen die eingetragenen Marken anhängigen Löschungsverfahrens - wie von der Beklagten beantragt - hat die Kammer abgelehnt.
Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Aussetzung des Verfahrens sowie - hilfsweise - die Abweisung der Klage.
Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit darin zu ihren Gunsten erkannt worden ist. Im Wege der Anschlussberufung erstrebt sie eine Verurteilung der Beklagten gemäß ihren erstinstanzlichen Klageanträgen auch wegen Verwechslungsgefahr zwischen ihrer Marke Nr. 2913183 und den angegriffenen Produktausstattungen der Beklagten.
Beide Parteien vertiefen und ergänzen in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen insbesondere zu ihren jeweils für Schokolade verwendeten Aufmachungen (einschließlich solcher Produktaufmachungen der Beklagten, die Gegenstand eines von der Klägerin angestrengten weiteren Rechtsstreits sind) und deren Verkehrsbekanntheit, zu der sie schon dem Landgericht mehrere Verkehrsumfragen (Anlagen K 10-16, B 36) vorgelegt hatten. Wegen aller Einzelheiten wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Nach der Berufungsverhandlung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 08.03.2012 eine weitere Verkehrsumfrage (Anlage K 44) vorgelegt und ergänzend zur Sache ausgeführt.
II. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
Das Berufungsziel der Beseitigung ihrer erstinstanzlichen Verurteilung erreicht die Beklagte nicht durch Aussetzung des Verfahrens unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, sondern weil ihr - weitergehender - Antrag auf Abweisung der Klage aus sachlichen Gründen Erfolg hat.
1. Soweit die Berufung, indem sie den Antrag auf Klageabweisung als lediglich hilfsweise gestellt bezeichnet, über den im Urteil des Landgerichts abgelehnten (daher statt mit der sofortigen Beschwerde mit der Berufung anfechtbaren, vgl. Prütting/Gehrlein/Anders, ZPO, 3. Aufl., § 252 Rn. 3) Verfahrensantrag auf Aussetzung der Verhandlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Deutschen Patent- und Markenamt anhängigen Löschungsanträge gegen die eingetragenen Marken der Klägerin vorab zu entscheiden bittet, dringt sie damit nicht durch. Denn es kann keine Rede davon sein, dass das Landgericht das ihm gemäß § 148 ZPO eingeräumte Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hätte.
Wenn das Verletzungsgericht einem Löschungsantrag Aussicht auf Erfolg beimisst und die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung vor diesem Hintergrund als hinnehmbar beurteilt, kann eine Aussetzung des Verletzungsprozesses zwar geboten sein (vgl. BGH, GRUR 2003, 1040 [1042] - Kinder I). Im Streitfall ist aber w...