Verfahrensgang
LG Halle (Saale) (Aktenzeichen 8 O 462/99) |
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 10.4.2000 verkündete Urteil des LG Halle (8 O 462/99) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin übersteigt nicht 60.000 DM.
Tatbestand
Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung (pVV) zu.
Bei dem Vertrag vom 9.9.1999 (Bl. 7/8) handelt es sich um einen „einfachen” Makleralleinauftrag. Die Hinzuziehungs- und Verweisungsklausel in Nr. 3 des Vertrages ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, was das LG (LGU S. 5 – Bl. 55 –) zutreffend – und von der Klägerin auch in der Berufungsinstanz nicht beanstandet – festgestellt hat. Solche Klauseln können nur in Individualverträgen ausgehandelt werden (h.M., dazu: Palandt/Sprau, BGB, 59. Aufl., § 652 Rz. 161 m.w.N.). Bei Nr. 3 des Vertrages handelt es sich aber unstreitig um eine AGB-Klausel.
Beim „einfachen” Makleralleinauftrag steht dem Auftraggeber (= Beklagten) weiterhin das Recht zu, Eigengeschäfte provisionsfrei zu schließen (h.M., dazu: Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rz. 997 m.w.N. auf die Rspr.). Dies folgt aus der auch beim Alleinauftrag grundsätzlich weiter bestehenden Abschlussfreiheit des Auftraggebers. Es liegt deshalb – entgegen der Ansicht des LG (LGU S. 5 – Bl. 55 –) im Regelfall kein Missbrauch der Abschlussfreiheit vor, wenn der Auftraggeber beim „einfachen” Alleinauftrag ein Eigengeschäft tätigt.
Entscheidungserheblich ist somit im vorliegenden Fall die (in Rechtsprechung und Literatur nicht abschließend geklärte) Frage, wann von einem Eigengeschäft des Auftraggebers auszugehen ist, wenn ein – anderer – Makler beteiligt ist. Der BGH (BGH NJW 1973, 1194 [1195] = BGHZ 60, 373 [377]) hat dies bislang offen gelassen. Er hat lediglich ausgeführt, dass es „fraglich” sein könne, ob der Auftraggeber mit einem von einem anderen Makler unverlangt zugesandten Interessenten ein (gemeint offenbar: provisionsfreies bzw. keine Schadensersatzpflicht auslösendes) Eigengeschäft abschließen könne. In der Literatur wird (ohne Begründung) teilweise davon ausgegangen, dass dem Makler in einem solchen Fall ein Schadensersatzanspruch zustehe (Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearb. 1994, §§ 652, 653 Rz. 203 unter Hinweis auf BGH NJW 1973, 1194, wo dies – wie dargelegt – aber gerade offen bleibt; offenbar im Ergebnis ebenso – allerdings auch ohne Begründung – Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rz. 990).
Mit dem Abschluss des Alleinauftrages soll lediglich sichergestellt werden, dass sich der Auftraggeber nicht zu Lasten des (Provisionsanspruchs des) Auftragnehmers der Hilfe eines weiteren Maklers bei der – hier – Veräußerung des Objekts bedienen kann. Im Gegenzug trifft den Makler eine weitergehende Verpflichtung zum Tätigwerden. Wenn dem Auftraggeber aber mangels individualvertraglicher Vereinbarung weiter das Recht zusteht, Eigengeschäfte abzuschließen, dann kann es ihm nicht verwehrt werden, sich selbst – auch aktiv – um einen Interessenten zu bemühen. Tritt bei diesen Bemühungen ein Interessent an den Auftraggeber heran, darf er das Eigengeschäft abschließen. Nichts anderes kann dann gelten, wenn dieser Interessent über einen Makler an den Auftraggeber herantritt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zwischen dem anderen Makler und dem Auftraggeber kein Vertragsverhältnis besteht, der Makler unaufgefordert an den Auftraggeber herantritt und diesem einen konkreten Interessenten benennt. Kommt mit diesem Interessenten der Kaufvertrag zustande, ist von einem „freien” Eigengeschäft auszugehen, weil der Makler in keiner Weise interessenwahrend für den Auftraggeber tätig geworden ist, nicht in „seinem Lager” steht. Eine andere Betrachtungsweise wäre lebensfremd, weil ein Großteil von Grundstücksverkäufen über Makler abgewickelt wird und die grundsätzlich bestehende Berechtigung des Auftraggebers, beim „einfachen” Alleinauftrag „freie” Direktverträge abzuschließen, unangemessen eingeschränkt würde, wenn er den Auftragnehmer in jedem Fall beteiligen müsste, wenn ein „im Lager” des Vertragspartners stehender anderer Makler unaufgefordert an ihn herantritt. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers folgt daraus nicht, weil es ihm freisteht, eine Hinzuziehungs- oder Verweisungsklausel individualvertraglich zu vereinbaren.
Bei Anwendung dieser Grundsätze besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht. Die Klägerin ist für alle ihren Schadensersatzanspruch begründenden Umstände beweispflichtig (OLG München v. 16.12.1994 – 23 U 3641/94, OLGReport München 1995, 194 = NJW-RR 1995, 1525 [1526]). Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vorgetragen, dass es nach Beendigung des Vertragsverhältniss...