Tenor
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten zu 2) durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27.7.2001 hat der Gesetzgeber den Gerichten zwingend aufgegeben, über nicht aussichtsreiche Berufungen im Wege dieser vereinfachten Erledigungsmöglichkeit zu entscheiden (vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 14/4722, 56, 60, 97), sofern nicht - was vorliegend nicht gegeben ist - die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Rechtsfortbildung bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung erfordern. Dabei hat der Gesetzgeber dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) dadurch Rechnung getragen, dass die Parteien auf die beabsichtigte Zurückverweisung der Berufung hinzuweisen sind, wobei in diesem Zusammenhang keine umfangreicheren Ausführungen als in der mündlichen Verhandlung notwendig sind. Ein knapper Hinweis, ggflls durch Bezugnahme auf die vom Berufungsgericht für zutreffend erachteten Feststellungen und Gründe der angefochtenen Entscheidung, kann im Einzelfall genügen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, 123).
Vorliegend hat der Einzelrichter der 3. Zivilkammer des LG Osnabrück die Beklagte zu 2) i.E. mit Recht verurteilt, an die Kläger 15.543,39 EUR nebst Verzugszinsen zu zahlen. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung i.S.d. §§ 513, 546 ZPO noch rechtfertigen die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen ein anderes Ergebnis. Das weitere Vorbringen der Beklagten zu 2) in ihrer Berufungsbegründung stellt die Entscheidung des LG nicht in Frage.
Die Beklagte zu 2) hat sich ggü. den Klägern zur Fertigstellung des Bauvorhabens zum restlichen Vertragspreis verpflichtet. Diese Verpflichtung leitet sich aus ihrer mit der Beklagten zu 1) getroffene Vereinbarung vom 26.5.2003 i.V.m. ihrem an die Kläger gerichteten Anschreiben vom selben Tage ab. In ihrem Anschreiben machte sie die Aufnahme der Bauarbeiten davon abhängig, dass sich die Kläger mit der Zahlung der von der Beklagten zu 1) abgetretenen Kaufpreisforderungen an sie einverstanden erklären. Die Kläger erklärten ihr Einverständnis. Daraufhin setzte die Beklagte zu 2) die von der Beklagten zu 1) begonnenen Bauarbeiten fort und forderte unmittelbar von den Klägern die zweite und dritte sowie eine im Bauträgervertrag nicht vorgesehene Abschlagsrate an. Dadurch, dass die Beklagte zu 2) das Einverständnis der Kläger eingeholt hatte und ihnen ggü. wie ein Vertragspartner auftrat, sind aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Erklärungsempfängers konkludent die wechselseitigen Leistungs- und Zahlungspflichten zwischen ihr und den Klägern unmittelbar begründet worden. Dies sah der Inhaber der Beklagten zu 2) nach seiner eigenen Darstellung im Termin vor dem LG noch in dem Gespräch mit den Bauherren am 9.4.2003 nicht anders, als er diesen erklärte, er werde gegen Zahlung der Restsumme die (von der Beklagten zu 1) begonnenen) Arbeiten fertigstellen. Damit unterbreitete er ihnen aus objektiver Sicht ein Angebot, dass die Kläger unstreitig annahmen, indem sie ihm in der Folgezeit 84.543,39 EUR zahlten.
Da die Beklagte zu 2) ihre Arbeiten am 27.10.2003 endgültig einstellte, ohne die versprochenen Arbeiten zu vollenden, ist sie nach ständiger Rechtsprechung des BGH zur Rückzahlung überzahlter Beträge verpflichtet. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass sie aufgrund der Abschlagszahlungen trotz der Einstellung ihrer Arbeiten nicht überzahlt wurde, ist hier die Beklagte zu 2) als Unternehmerin, da sie unstreitig nicht prüffähig abgerechnet hat. Sie hat bereits ihrer Darlegungspflicht nicht genügt, so dass es einer Beweiserhebung nicht bedarf.
Grundsätzlich hat der Bauunternehmer seine endgültige Vergütung durch eine Schlussabrechnung festzustellen. Das gilt auch nach einer Kündigung des Bauvertrages in Gestalt der vorzeitigen Einstellung der Arbeiten und desgleichen im Prozess des Bauherrn auf Rückzahlung eines Überschusses (BGH v. 11.2.1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365 [374 ff.] = MDR 1999, 671). Für eine Umkehr der Beweislast besteht kein Grund. Denn der Unternehmer ist verpflichtet nachzuweisen, dass er berechtigt ist, die Abschlagszahlungen endgültig zu behalten. Deren Charakter als vorläufige Zahlungen bedingt die Verpflichtung des Unternehmers, Auskunft darüber zu erteilen, ob und inwieweit eine endgültige Vergütung den geleisteten Zahlungen gegenübersteht. Abschlagszahlungen werden in die Schlussabrechnung eingestellt. Sie sind darin lediglich Rechnungsposten (BGH v. 9.1.1997 - VII ZR 69/96, MDR 1997, 455 m. Anm. Hertwig = BauR 1997, 468; v. 22.10.1998 - VII ZR 167/97, MDR 1999, 292 = NJW 1999, 417 [418]). Wenn die Summe der Abschlagszahlungen die dem Unternehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser zur Rückzahlung des Überschusses an den Bauherrn verpflichtet (BGH v. 23.1.1986 - IX ZR 46/85, MDR 1986, 845 = BauR 1986, 361; v. 1.2.1990 - VII ZR 176/88, MDR 1990, 708 = BauR 1990, 379 [...