OLG Oldenburg (Oldenburg) Beschluss vom 26.10.1989 - 5 W 134/89

Leitsatz (amtlich)

Unzulässige selbstbegünstigende Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvollstreckerernennung.

Normenkette

BEURKG § 7 Nr. 1; BeurkG § 27

Verfahrensgang

LG Osnabrück (Beschluss vom 05.09.1989; Aktenzeichen 2 T 55/89)

AG Osnabrück (Aktenzeichen 19 VI 247/89)

Tenor

Die weitere Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 5. September 1989 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 13.200,– DM festgesetzt.

Gründe

In dem notariellen Testament vom 01.10.1985 – UR.-Nr. … des Notars … hat die Erblasserin Testamentsvollstreckung angeordnet und den Antragsteller, der mit dem beurkundenden Notar in einer Sozietät verbunden ist, zum Testamentsvollstrecker ernannt.

Dazu heißt es in § 3 des Testaments:

„Zum Testamentvollstrecker, dessen Tätigkeit angemessen honoriert werden soll, bestimme ich Herrn Rechtsanwalt …

Sollte der Testamentsvollstrecker zur Übernahme seines Amtes nicht in der Lage sein, so soll der Landgerichtspräsident in Osnabrück einen Testamentsvollstrecker bestimmen, und zwar aus der Reihe der Juristen der Sozietät des beurkundenden Notars.”

Amtsgericht und Landgericht haben den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen, weil es sich um eine unzulässige selbstbegünstigende Beurkundung handele.

Die dagegen gerichtete weitere Beschwerde ist gemäß §§ 27, 29 FGG zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ist die Testamentsvollstreckerernennung zwar nicht wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Ziff. 1 BeurkG unwirksam. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine reine Sollbestimmung, deren Verletzung nicht zur Unwirksamkeit einer Beurkundung führt, sondern lediglich Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann (vgl. BGH NJW 1985, 2027; Palandt/Heinrichs, BGB, 48. Aufl., § 3 BeurkG Anm. 1).

Die Beurkundung verstößt aber gegen das Verbot, Willenserklärungen zu beurkunden, die darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, § 7 BeurkG, wobei § 27 BeurkG die Ernennung zum Testamentsvollstrecker ausdrücklich einer solchen vorteilhaften Zuwendung gleichstellt, weil sie regelmäßig mit der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile einhergeht (vgl. Jansen, FGG, 2. Aufl., § 27 BeurkG Rdnr. 9 unter Hinweis auf die amtliche Begründung zu § 8 TestG abgedruckt in DJ 1938, 1255).

Hierzu haben die Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß die Vergütung aus der Testamentsvollstreckertätigkeit aufgrund der bestehenden Sozietätsverhältnisse zu den Einkünften der Sozietät gehören und damit dem Antragsteller wie auch dem beurkundenden Notar zufließt. Auf diese Erzielung von Einkünften war das Testament – wie § 3 ausweist – auch gerichtet. Das wird auch von der weiteren Beschwerde nicht in Frage gestellt. Auf dieser Grundlage ist die Auffassung der Vorinstanzen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, der beurkundende Notar habe eine selbstbegünstigende, weil auf die Erlangung eines rechtlichen Vorteils gerichtete, mithin unwirksame Beurkundung vorgenommen.

Zwar wird in der Kommentarliteratur ohne jegliche Begründung im Anschluß an eine, allerdings nur vorläufige Stellungnahme der Bundesnotarkammer die Ansicht vertreten, daß eine solche Beurkundung weder gegen das Beurkundungs- noch gegen das Standesrecht verslößt (vgl. BNotK DNotZ 1976, 264; Huhn/Schuckmann, BeurkG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 5, die allerdings die gesetzliche Regelung des § 27 BeurkG, soweit sie die Testamentsvollstreckerernennung betrifft, für bedauerlich halten, vgl. § 27 Rdn. 7). Höchstrichterlich ist eine vergleichbare Fallgestaltung, soweit ersichtlich, noch nicht veurteilt worden. Der Bundesgerichtshof hat lediglich die notarielle Beurkundung einer testamentarischen Testamentsvolllstreckerernennung nicht allein deshalb für unwirksam erklärt, weil der beurkundende Notar mit dem ernannten Testamentsvollstrecker in einer Notarsozietät verbunden war (siehe Urteil vom 04.02.1987 – IV a ZR 229/85 – WM 1987, 564). Die Möglichkeit einer Beteiligung des beurkundenden Notars an der Testamentsvollstreckervergütung war aber nach den Urteilsfeststellungen „zumindest zweifelhaft und … nicht vorgetragen”. Ebensowenig war das Testament auf einen derartigen Vorteil gerichtet. Das ist aber der entscheidende Unterschied zu der hier gegebenen Sachlage, bei der eine solche Zuwendung im Sinne von §§ 7, 27 BeurkG gerade feststeht.

Entgegen der vorgenannten Literaturansicht sieht der Senat weder Möglichkeit noch Anlaß, entgegen der gesetzlichen Regelung die Beurkundung für wirksam zu erklären. Bereits die Auffassung, die Möglichkeit, daß der Notar sich zum Testamentsvollstrecker ernennen läßt, nur um sich den Vorteil der Testamentsvollstreckergebühren zuzuwenden, sei wegen des im Einzelfall bestehenden engen Vertrauensverhältnisses als gering einzuschätzen (vgl. Huhn/Schuckmann, a.a.O., § 27 Rdnr. 7), vermag der Senat nicht zu teilen. Daß die Testamentsvollstreckergebühren einen mit der Ernenn...