OLG Rostock Beschluss vom 16.05.2001 - 17 W 1/01, 17 W 2/01

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluß der 1. Vergabekammer bei dem Wirtschaftministerium Mecklenburg-Vorpommern – GeschZ.: 1 VK 13/00 – vom 11.01.2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Antragsteller durch die Zuschlagserteilung für die Bauüberwachung IGA Rostock 2003 lediglich in Folgendem in ihren Rechten gem. § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurden:

1. Die Antragsgegnerin hat die Antragsteller als übergangene Bieter nicht rechtzeitig über die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung unterrichtet (§ 17 Abs. 4 VOF).
2. Die Antragsgegnerin hat es versäumt, die Anschrift der für die Vergabenachprüfung zuständigen Stelle anzugeben (§ 21 VOF).

2. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß der ersten Vergabekammer bei dem Wirtschaftsministerium Mecklenburg-Vorpommern – GeschZ.: 1 VK 13/00 – vom 11.01.2001 im Kostenausspruch geändert: Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller 4/5 und die Antragsgegnerin 1/5.

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin war notwendig.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragsteller zu 4/5 und die Antragsgegnerin zu 1/5.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens 17 W 1/01 beträgt 157.525,00 DM.

Tatbestand

A.

Die Antragsgegnerin leitete am 17.04.2000 ein Vergabeverfahren wegen der Bauüberwachung im Rostocker IGA-Gelände ein. Als Verfahrensart wurde gem. § 101 Abs. 3 GWB, § 5 VOF das Verhandlungsverfahren gewählt.

Die Mindestbedingungen der Bauüberwachung waren in Nr. 12 der Vergabebekanntmachung aufgeführt. – Unter den 45 Bewerbern wählte die Antragsgegnerin 6 aus, die sie zur Abgabe eines Angebots aufforderte. Darunter waren die Antragsteller aus H. sowie eine aus vier Landschaftsarchitekten-Büros bestehende Bietergemeinschaft aus R. (im folgenden Bietergemeinschaft).

Dem Aufforderungsschreiben waren die Vertragsbedingungen mit den für die Auftragsvergabe geltenden und im einzelnen mit Punkten bewerteten Kriterien beigefügt. Nach Abgabe von Angeboten sowohl durch die Antragsteller als auch die Bietergemeinschaft fanden Bietergespräche am 15.06.2000 sowie eine anschließende Auswertung durch die Antragsgegnerin statt. Diese ergab einen geringen Vorsprung der Bietergemeinschaft vor den Antragstellern (86: 85 von 100 erreichbaren Punkten).

Am 19.06.2000 teilte die Antragsgegnerin den Antragstellern mit, daß sie den Zuschlag nicht erhalten werden. Am 21.06.2000 rügten die Antragsteller demgegenüber Vergaberechtsverstöße, und als die Antragsgegnerin den Rügen nicht bis zum 26.06.2000 abhalf, leiteten die Antragsteller am 27.06.2000 (Eingang beim Vergabekollegium) ein Nachprüfungsverfahren ein. Am 28.06.2000 erteilte die Antragsgegnerin den Zuschlag an die Bietergemeinschaft. Nachdem der Antragsgegnerin der Eingang des Nachprüfungsantrages am 27.06.2000 vorab per Fax mitgeteilt worden war, wurde ihr dieser Antrag am 29.06.2000 förmlich zugestellt.

Die Antragsteller sind der Auffassung, eine wirksame Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft liege nicht vor. Sie haben die Feststellung beantragt, die beabsichtigte Vergabe verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften und habe daher zu unterbleiben. Hilfsweise haben sie Feststellung der Unwirksamkeit der Beauftragung, äußerst hilfsweise Feststellung der Verletzung ihrer Rechte durch die Auftragserteilung beantragt. – Die Antragsgegnerin hält den Nachprüfungsantrag für unzulässig, da der Zuschlag zum Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags bereits erfolgt war. In der Sache hält die Antragsgegnerin die Bewertung der Gebote nach den angegebenen Kriterien für gerechtfertigt.

Die Vergabekammer hat die Anträge der Antragsteller bis auf einen Teil eines Hilfsantrags zurückgewiesen und der Antragsgegnerin die Kosten insgesamt auferlegt. Die Hauptanträge hat sie für unzulässig gehalten, da der Zuschlag am 28.06.2000 bereits an die Bietergemeinschaft erteilt war. Die Zuschlagserteilung sei auch während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens möglich; das Verbot des § 115 I GWB greife erst nach wirksamer Zustellung (am 29.06.2000).

Die Hilfsanträge seien zwar zulässig, der Hilfsantrag zu 1.) wegen wirksamer Beauftragung der Bietergemeinschaft allerdings unbegründet. Zwar sei die Zehntages-Frist zwischen Ablehnung des Bieterangebots und Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter hier nicht eingehalten, was aber nicht zur Unwirksamkeit führe. Auch eine Treuwidrigkeit der Zuschlagserteilung am 28.06.2000 liege mangels Voraussetzungen des § 115 I GWB nicht vor. Ebensowenig sei das Vorgehen der Antragsgegnerin gem. § 138 I BGB sittenwidrig, da ein kollusives Zusammenwirken der Antragsgegnerin mit der Bietergemeinschaft nicht zu erkennen sei.

Lediglich der Hilfsantrag zu 2.) sei insoweit begründet, als die Antragsgegnerin gegen §§ 16 II, 17 IV, 21 VOF verstoßen habe, nicht aber habe sie bei der Zuschlagserteilung ohnehin nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum überschritten.

Gegen den ihr am 23.01.2001 zugestellten...