Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Aussc ... / 2. Nichtbeachtung des Ausschlusses.

Rn 15

Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters an Entscheidungen führt zu einem Verfahrensmangel, der in jedem Stadium des Verfahrens vAw zu beachten ist (BVerfGE 46, 34, 37 [BVerfG 05.10.1977 - 2 BvL 10/75]). Dabei ist es unerheblich, ob er den Ausschließungsgrund kannte (RG 33, 309; St/J/Bork § 41 Rz 6). Unter Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters ergangene Entscheidungen sind nicht nichtig, sondern bis zu ihrer Rechtskraft mit den allgemeinen Rechtsbehelfen anfechtbar (allgM). Für die Revision ergibt sich dieses unmittelbar aus § 547 Nr 2. Nach Eintritt der Rechtskraft ist gem § 579 I Nr 2 die Nichtigkeitsklage eröffnet, sofern nicht bereits auf einen Antrag nach § 41 I, nach § 48 oder im Rechtsmittelverfahren über den Ausschluss entschieden worden ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Nach Erschöpfung des Rechtswegs bleibt die Verfassungsbeschwerde, da das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen entfällt auch nicht durch Verzicht auf die Rechtsfolgen des Ausschlusses oder Heilung gem § 295. Das folgt im Gegenschluss zu § 43 und aus der Überlegung, dass wg Art 101 2 GG die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht zur Disposition der Parteien steht (MüKoZPO/Feiber, 2. Aufl, § 41 Rz 28). Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur bei der Verkündung einer Entscheidung macht sie nicht angreifbar, da darin keine Mitwirkung an der Entscheidung selbst zu sehen ist (RG JW 1902, 543; BGH NJW 61, 1077 [BGH 03.03.1961 - 4 StR 548/60]).

Rn 16

Prozesshandlungen, die ein ausgeschlossener Richter vorgenommen oder an denen er mitgewirkt hat, sind wirksam. Sie leiden aber an einem unheilbaren Verfahrensmangel (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2; St/J/Bork § 41 Rz 6). Sie sind, soweit möglich, durch Rechtsbehelfe zu beseitigen, in jedem Fall aber durch oder mit dem geschäftsplanmäßigen Vertreter zu wiederholen, sofern noch keine Bindung des Gerichts gem § 318 oder die Beendigung des Rechtszugs aus sonstigen Gründen eingetreten ist (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 15; Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 15). Die Parteien können gem § 295 auf die Wiederholung verzichten (Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 15). Dies wird insb dann in Betracht kommen, wenn es um verfahrensleitende Prozesshandlungen geht (zB §§ 275, 276) und eine Wiederholung rein formalen Charakter hätte. Der Kernbereich des Art 101 I 2 GG wird dadurch nicht berührt.

Rn 17

Prozesshandlungen der Parteien vor einem ausgeschlossenen Richter sind voll wirksam (allgM).