Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 91a ZPO – Kost ... / I. Hilfsanträge des Klägers.

Rn 70

Wenn der Kl sich nicht sicher ist, ob tatsächlich Erledigung eingetreten ist, droht ihm bei einseitiger Erledigungserklärung ein Unterliegen mit seiner Feststellungsklage, weil seine ursprüngliche Klage möglicherweise zwar zulässig und begründet war, sich aber nicht erledigt hat. Insoweit ist allgemein anerkannt, dass der Kl neben der Erledigungserklärung (Klageänderung in einen Feststellungsantrag) hilfsweise den alten Klageantrag aufrechterhalten kann (BGH NJW 65, 1597 [BGH 06.05.1965 - II ZR 19/63]; WM 82, 1260; Bergerfurth NJW 68, 530; 92, 1655, 1659; Zö/Althammer Rz 35). Wird die Klage abgewiesen, weil sie von Anfang an unbegründet war, braucht das Gericht auf den Hilfsantrag nicht mehr einzugehen, weil sich daraus keine weitergehenden Urteilswirkungen ergeben (BGH WM 82, 1260). Haupt- und Hilfsantrag betreffen denselben Gegenstand iSd § 45 I 3 GKG. Sofern das Gericht im Falle einseitiger Erledigungserklärung davon ausgeht, dass Erledigung nicht eingetreten ist, sollte es den Kl auf die Erforderlichkeit eines solchen Hilfsantrages hinweisen (vgl Rn 57).

Rn 71

Dagegen ist eine hilfsweise Erledigungserklärung des Kl bei Festhalten am ursprünglichen Hauptantrag nach zutreffender hM nicht möglich, weil dies zu einer unangemessenen Verlagerung des Kostenrisikos auf den Bekl führen würde (BGHZ 106, 359 = NJW 89, 2885; NJW-RR 06, 1378; AG 10, 749; AG 11, 335; Teubner/Prange MDR 89, 586; aA BGH NJW 75, 539; Hambg OLGR 08, 370; Wieczorek/Schütze/Schmid/Hartmann Rz 45). Will der Kl trotz Zweifeln am Erledigungseintritt an seinem ursprünglichen Klageantrag festhalten, muss er das Kostenrisiko tragen. Erweist sich die Klage wegen Eintritts der Erledigung als unbegründet, so ist sie abzuweisen. Dem kann der Kl nicht durch hilfsweise Erledigungserklärung entgehen. Eine hilfsweise erklärte Erledigung der Hauptsache, die in der Erwartung der Zustimmung der Gegenseite abgegeben wird und dazu führen soll, dass das Gericht nicht mehr über die Hauptsache, sondern nur noch über die Kosten entscheidet, ist mit dem auf Verurteilung gerichteten Hauptantrag nicht zu vereinbaren und verbietet sich daher auch aus prozessualen Gründen (BGH NJW-RR 06, 1378; weitergehend Frankf ZIP 08, 2286). Ob ein nicht anschließungsfähiger Erledigungsfeststellungsantrag (vgl Rn 33 aE) hilfsweise erklärt werden kann oder ob es für die hilfsweise begehrte Feststellung, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war, am Feststellungsinteresse fehlt, ist umstr (bejahend BGH NJW-RR 98, 1571; LG Hanau NJW-RR 00, 1233 [LG Hanau 05.11.1999 - 2 S 273/99]; Prütting/Wesser ZZP 116, 267, 293; Assmann, FS Merle 10, 39, 45 f; verneinend BGH NJW-RR 06, 1378 [BGH 16.03.2006 - I ZR 92/03]; MüKoZPO/Schulz Rz 19).