Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 204 BGB – Hemmung der Ve ... / J. Abs 1 Nr 7: Selbstständiges Beweisverfahren.

Rn 16

Hemmungswirkung hat, anders als der bloße prozessuale Antrag auf Beweiserhebung nach §§ 282 ff ZPO, die Einleitung eines auf die Feststellung solcher Tatsachen, die für das Bestehen des Anspruchs von Bedeutung sind, gerichteten selbstständigen Beweisverfahrens nach den §§ 485 ff ZPO (BGH NJW 12, 2263 [BGH 04.05.2012 - V ZR 71/11] Rz 9 f). Deshalb genügt ein nur zur Klärung der Mängelfreiheit eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren nicht, wenn sein Zweck nur ist, Mängelrechte abzuwehren (Saarbr NJW-RR 06, 163, 164 [OLG Saarbrücken 17.08.2005 - 1 U 621/04]; aA Erman/Schmidt-Räntsch Rz 20), dagegen wohl, wenn die Mangelfreiheit Voraussetzung des Vergütungsanspruchs des Auftraggebers ist (BGH NJW 12, 1140 [BGH 09.02.2012 - VII ZR 135/11] Rz 7: Abnahmereife eine Werkleistung). Die Hemmungswirkung beginnt mit der wirksamen Zustellung des Antrags an den Antragsgegner, wobei auch hier die demnächst erfolgende Zustellung die Hemmungswirkung mit Antragseingang bei Gericht eintreten lässt (Rn 5). Fehlt es an der förmlichen Zustellung, kann Heilung (§ 189 ZPO) durch tatsächlichen Zugang beim Antragsgegner eintreten (BGH NJW 14, 394 [BGH 21.11.2013 - VII ZR 48/12] Rz 21; 11, 1965 Rz 31 ff). Auf Zulässigkeit des Antrags kommt es nicht an (BGH NJW 98, 1305, 1306 [BGH 22.01.1998 - VII ZR 204/96]). Ein gegen einen unbekannten Antragsgegner gerichtetes Verfahren (§ 494 I ZPO) reicht nicht (BGH NJW 80, 1485). Notwendig ist der Antrag des materiell Berechtigten (BGH NJW-RR 13, 1169 Rz 12). Erlangt der Antragsteller erst später den Anspruch, tritt Hemmungswirkung ex nunc ein (BGH NJW 93, 1916 [BGH 04.03.1993 - VII ZR 148/92]); Entspr gilt bei der nachträglichen Genehmigung durch den Berechtigten (BGH NJW-RR 13, 1169 [BGH 20.06.2013 - VII ZR 71/11] Rz 12). Unerheblich ist, ob die festzustellenden Tatsachen auch tatsächlich festgestellt werden (BGH NJW-RR 98, 1475, 1476 [BGH 30.04.1998 - VII ZR 74/97]). Soweit ausländische Verfahrensordnungen funktionell vergleichbare Verfahren (gerichtlicher Charakter und Vorbereitungsfunktion für späteres Verfahren) kennen, gilt die Hemmungswirkung entspr (MüKo/Grothe Rz 46).