Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 634 BGB – Rechte des Bes ... / G. Darlegungs- und Beweislast.

Rn 27

Darlegungs- und beweispflichtig sind:

Der Besteller

• nach Abnahme für Mängel der Werkleistung (BGH NJW 02, 223; BauR 94, 242, 243), es sei denn, diese wurden bei Abnahme vorbehalten – § 640 II (BGH NJW-RR 97, 339; krit: Marbach/Wolter BauR 98, 36, 38 f);
• für den Mangelvorbehalt bei Abnahme – § 640 III (Grüneberg/Retzlaff § 640 Rz 22);
• für die Höhe der Mängelbeseitigungskosten und den merkantilen/technischen Minderwert;
• für die Bestimmung einer angemessenen Nacherfüllungsfrist oder deren Entbehrlichkeit (Werner/Pastor Rz 2184);
• für solche Umstände, nach denen beim Rücktritt gem § 346 III der Wertersatzanspruch des Unternehmers entfällt (Grüneberg/Grüneberg § 346 Rz 21);
• für solche Umstände, nach denen er kein Interesse an der bereits erbrachten Teilleistung hat – §§ 323 V 1, 281 I 2;
• für den ursächlichen Zusammenhang zwischen Mangel und Schaden, es sei denn, die anerkannten Regeln der Technik sind feststellbar verletzt; dann besteht eine vom Unternehmer zu widerlegende Vermutung für den Ursachenzusammenhang (s Rn 18 u § 633 Rn 24);
• für die Schadenshöhe.
• Der Unternehmer
• bis zur Abnahme für Mängelfreiheit (Abnahmefähigkeit) der Werkleistung (BGH NJW-RR 99, 347 [BGH 24.11.1998 - X ZR 21/96]);
• für das (Nicht-)Vorliegen bei Abnahme vorbehaltener Mängel (BGH NJW-RR 97, 339; krit: Marbach/Wolter BauR 98, 36, 38 f), und zwar grds auch dann, wenn der Besteller die vorbehaltenen Mängel nach der Abnahme im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen (BGH BauR 09, 237). Allerdings kann in einem solchen Fall eine unzureichende Dokumentation der Mängel und ihrer Beseitigung durch den Besteller eine Beweisvereitelung und ggf sogar einen Kooperationspflichtverstoß mit einer echten Umkehr der Beweislast als Folge darstellen (BGH BauR 09, 237);
• nach der Abnahme für die (fristgerechte) Erfüllung des Nachbesserungsverlangens (Baumgärtel § 634 Rz 1);
• für die Ausschlussgründe nach § 323 VI;
• für Grund und Höhe des Wertersatzanspruches gem § 346 II (BGH NJW 10, 2868 [BGH 15.04.2010 - III ZR 218/09]);
• für die Unerheblichkeit des Mangels – § 323 V 2;
• für fehlendes Verschulden – § 280 I 2;
• für ein Mitverschulden des Bestellers (BGH NJW 94, 3105; BGHZ 91, 243, 260);
• für die bei der Schadensberechnung anzurechnenden Vorteile (BGH BauR 92, 758) – Abzüge ›neu für alt‹, Sowiesokosten, Steuervorteile, gezogene Nutzungen.

Rn 28

Für mangelbezogene Streitigkeiten in Bausachen besteht die Besonderheit, dass der Besteller lediglich die Mangelsymptome, dh die sichtbaren Mangelerscheinungen, aus denen er die Mangelhaftigkeit der Bauleistung ableitet, schlüssig darlegen muss (sog Symptomrspr: BGH NJW 02, 2470 [BGH 21.03.2002 - VII ZR 493/00]; NJW 99, 1330 [BGH 03.12.1998 - VII ZR 405/97]). Dies gilt auch im Architektenprozess (BGH NJW 02, 2708 [BGH 16.05.2002 - VII ZR 81/00]). Bei Vorschussprozessen sind überdies idR reduzierte Anforderungen an die nachprüfbare Darlegung des Mängelbeseitigungsaufwandes zu stellen (BGH NJW-RR 01, 739).