Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 705 BGB – Inhalt des Ges ... / I. Abgrenzung.

Rn 33

Die Abgrenzung zwischen Außen- und Innen-GbR hat vor dem Hintergrund der neueren Rspr zur Rechtsfähigkeit der GbR größere Bedeutung erlangt. Die vom BGH entwickelten Grundsätze zur Rechtsfähigkeit gelten ausschl für die Außengesellschaft. Diese ist die Regelform der GbR, wie sie in §§ 705 ff normiert ist. Die einschlägigen Vorschriften sind jedoch dispositiv (Rn 2). Die Außen-GbR unterscheidet sich von der bloßen Innen-GbR durch ihre Teilnahme am Rechtsverkehr. Hierbei wird die Außen-GbR durch ihre Gesellschafter nach den §§ 709, 714 vertreten. Demgegenüber ist die Innen-GbR durch die interne Abrede der Gesellschafter zur Förderung eines gemeinsamen Zweckes geprägt, die nicht auf die Teilnahme am Rechtsverkehr nach außen zielt. Der BGH wendet aber auch bei der Innengesellschaft die allg Bestimmungen zur Geschäftsführung und Vertretung gem §§ 709 ff an, die nur ausnahmsweise zu Lasten des Innengesellschafters entfallen (BGH WM 18, 2248 Rz 20). Die Innen-GbR kann auch stillschweigend gegründet werden. Ausreichend ist die gemeinsame Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks zB iR einer Ehe, einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft oder einer Bauherrengemeinschaft. Ob diese Zweckverfolgung für Dritte erkennbar ist, ist nicht von Bedeutung.

Rn 34

Für die Abgrenzung zwischen den Erscheinungsformen ist ausschlaggebend die Teilnahme am Rechtsverkehr als Gesellschaft selbst. Eine Teilnahme am Rechtsverkehr ist dann anzunehmen, wenn Rechtsgeschäfte im Namen der GbR abgeschlossen werden. Bei der Frage, ob ein solches Auftreten nach außen vorliegt, ist nach richtiger Auffassung auf den inneren Willen der Gesellschafter und nicht auf das äußere Erscheinungsbild abzustellen (BGH WM 1966, 31, 32). Das äußere Auftreten kann insofern nur Indiz sein, entscheidend ist die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der Gesellschafter, die GbR im Rechtsverkehr auftreten zu lassen. Weiteres Abgrenzungskriterium und Indiz ist die Bildung von Gesamthandsvermögen der Gesellschaft. Entgegen der Rspr (BGHZ 126, 226, 234) ist aber das Fehlen eines Gesamthandvermögens nicht zwingendes Merkmal einer Innen-GbR (MüKo/Schäfer § 705 Rz 285). Zwar ist es richtig, dass es infolge der Abbedingung der Stellvertretungsregel des § 714 der Innen-GbR verwehrt ist, Gesamthandsvermögen zu bilden. Dennoch ist es möglich, dass eine GbR etwa durch Einlagen der Gesellschafter erbrachtes Gesamthandsvermögen hält und abredegemäß dennoch nicht am Rechtsverkehr teilnimmt. Auch diese GbR erfüllt damit den wesentlichen Charakter der Innen-GbR. Eine Gesellschaft, die weder am Rechtsverkehr teilnimmt noch Gesamthandsvermögen hat, wird als Innen-GbR ieS verstanden. Hat dagegen eine GbR, die nicht am Rechtsverkehr teilnimmt, Gesamthandsvermögen, ist sie eine Innen-GbR iwS.