Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, AGG § 22 AGG – Beweislast. / D. Vermutungstatsachen.

Rn 5

Vermutungstatsachen können insb sein (vgl auch § 2 Rn 6 ff): nicht § 7 I entsprechende Ausschreibung (§ 11 Rn 3) oder Stellenanzeige (BAG NZA 17, 715, 310 [BAG 15.12.2016 - 8 AZR 454/15]; 16, 1394 [BAG 19.05.2016 - 8 AZR 470/14]), falsche, wechselnde oder in sich widersprüchliche Begründungen (BAG NZA 12, 1345), Fragen im Bewerbungsgespräch bzw Bewerbungsfragebogen nach Merkmal des § 1, Begründungen in Kündigungsschreiben (BAG NZA 15, 1380 [BAG 23.07.2015 - 6 AZR 457/14]), evtl Ergebnisse von Testingverfahren, dh Verfahren, bei denen zwei bis auf das Diskriminierungsmerkmal identische Bewerbungen eingereicht werden (und ggf nur der Bewerber ohne Merkmal zum Vorstellungsgespräch eingeladen wird; Einzelheiten Krieger/Günther NZA 15, 262). Statistische Erkenntnisse können nur zusammen mit anderen Indizien eine überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen (BAG AP AGG § 3 Nr. 10; NZA 12, 1345 [BAG 21.06.2012 - 8 AZR 364/11]; 11, 689 [BAG 27.01.2011 - 8 AZR 483/09]); mglw Auskunftsverweigerung (Rn 3). Zu einzelnen Merkmalen: (1) Behinderung: grds fehlende Prüfung der Besetzung mit schwerbehinderten Menschen entgg § 164 I 1 SGB IX oder unterlassene Einschaltung der BA für Arbeit entgegen § 164 I 2 SGB IX (aber ggf Hinzutreten weiterer Umstände erforderlich, BAG NJOZ 15, 1065), ggf sogar bei Unkenntnis von der Behinderung (BAG AP AGG § 15 Nr 9); Verstoß des öffentlichen ArbG gegen § 165 1 SGB IX (frühzeitige Meldung ggü BA für Arbeit – BAG NZA 2022, 638 [BAG 25.11.2021 - 8 AZR 313/20], krit Anm Bauer FD-ArbR 21, 444092; BAG NZA 11, 200, 202 [BAG 19.08.2010 - 8 AZR 370/09]; 07, 507; dagg v Medem NZA 07, 545 [BAG 12.09.2006 - 9 AZR 807/05]; Diller NZA 07, 1324); Nichteinladung schwerbehinderter Bewerber zum Vorstellungsgespräch entgegen § 165 S 3 SGB IX (BAG NZA 21, 1770; 21, 1553 [BAG 29.04.2021 - 8 AZR 279/20]; 20, 851; 19, 1419 [BAG 16.05.2019 - 8 AZR 315/18]; 17, 43 [BAG 11.08.2016 - 8 AZR 375/15]; 16, 681, 625 [BAG 20.01.2016 - 8 AZR 194/14]; BVerwG NJW 11, 2452 [BVerwG 03.03.2011 - BVerwG 5 C 16.10]; zur Widerlegung BAG NZA 20, 851 [BAG 23.01.2020 - 8 AZR 484/18]; zum Zugang BAG NZA 21, 1770); nicht vollständige Kenntnisnahme von einem Bewerbungsschreiben mit Angabe der Schwerbehinderung (BAG NZA 09, 79), sofern nicht Angabe fehlte (BAG NZA 21, 631 [BAG 17.12.2020 - 8 AZR 171/20]) oder versteckt war (BAG AP AGG § 15 Nr 20; NZA 14, 258 [BAG 26.09.2013 - 8 AZR 650/12]); ›abschreckende‹ Einladung (BAG NZA-RR 15, 163 [LAG Baden-Württemberg 03.11.2014 - 1 Sa 13/14]); nicht unverzügliche Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung entgegen § 164 I 4 und 6 SGB IX bei Bewerberauswahl oder Besetzung von Arbeitsplätzen (BAG NZA 17, 854 [BAG 26.01.2017 - 8 AZR 736/15]; 11, 153, 156 [BAG 17.08.2010 - 9 AZR 839/08]; krit Diller NZA 07, 1324), auch dann, wenn sich der Schwerbehindertenvertreter selbst bewirbt (BAG AP SGB IX § 81 Nr 21); Frage nach entsprechenden Erkrankungen im Bewerbungsgespräch (BAG NZA 10, 383 [BAG 17.12.2009 - 8 AZR 670/08]); Nichtangabe von Gründen im Absageschreiben entgegen § 164 I 9 SGB IX ggü behinderten Bewerbern (BAG NZA 18, 519) bei gleichzeitiger Nichterfüllung der Beschäftigungsquote nach § 154 I SGB IX (BAG NZA 13, 840 [BAG 21.02.2013 - 8 AZR 180/12]; ArbG soll mit nicht aufgeführten Ablehnungsgründen im Verfahren ausgeschlossen sein [LAG Hessen NZA-RR 06, 312 [LAG Köln 09.11.2005 - 3 (7) Sa 369/05]; aA LAG Hamm NZA-RR 11, 8]); Nicht-Einholung der Zustimmung des Integrationsamtes vor Ausspruch einer Kündigung (BAG NZA 22, 1461). (2) Geschlecht: überproportional hoher Anteil von übertariflich entlohnten Männern bei gleicher Arbeit und intransparenter Entlohnungspraxis (BAG NJW 93, 3091 [BAG 23.09.1992 - 4 AZR 30/92]); unterschiedliches Vergleichsentgelt (Median-Entgelt) der männlichen Vergleichspersonen (BAG NZA 21, 1011, Anm Bauer ArbRAktuell 21, 74), Missachtung der besonderen Schutzvorschriften des MuSchG (LAG Mecklenburg-Vorpommern BeckRS 22, 24768); Nichtverlängerung des befristeten Arbeitsverhältnisses einer Schwangeren nach Mitteilung der Schwangerschaft, während Arbeitsverhältnisse vergleichbarer ArbN ausnahmslos verlängert werden (LAG Köln NZA-RR 09, 526 [LAG Köln 06.04.2009 - 5 Ta 89/09]); Kündigung nach Ankündigung von in vitro Fertilisation (BAG NZA 15, 734, Anm Lingemann ArbR 15, 222 [BAG 26.03.2015 - 2 AZR 237/14]); Nichtbeförderung einer Frau in Kenntnis ihrer Schwangerschaft aufgrund entsprechender Frage (BAG NZA 11, 689 [BAG 27.01.2011 - 8 AZR 483/09]); Unterlassen der Gefährdungsbeurteilung nach Mutterschutzrichtlinie (EuGH NZA 17, 1448 – Otero Ramos). (3) Ethnische Herkunft: öffentliche Äußerung des ArbG, keine Monteure marokkanischer Herkunft einzustellen (EuGH NZA 08, 929 – Feryn). (4) Sexuelle Identität: öffentliche Ankündigung des Geschäftsführers eines Profifußballvereins, keine Homosexuellen einzustellen (EuGH NZA 13, 891 – Asociatia ACCEPT), Offenbarung der Eigenschaft als Trans-Person (ArbG Gießen BeckRS 22, 30362). (5) Alter: Angabe ›junges dynamisches Team‹ in Stelle...