Gesetzestext
(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, eine bestimmte Geldsumme zur Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung aus dem Grundstück zu zahlen ist (Hypothek).
(2) Die Hypothek kann auch für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt werden.
A. Arten der Grundpfandrechte; Begriff der Hypothek.
Rn 1
Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden (Oberbegriff: Grundpfandrechte) belasten das Eigentum an einem oder mehreren (§ 1131) Grundstücken und ermöglichen dem Gläubiger, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu betreiben (§ 1147); einen Zahlungsanspruch gewähren sie trotz der missverständlichen Formulierung ›eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen‹ nicht (BGH NJW 11, 451, 452), und zwar auch nicht aus § 242 (BGH FamRZ 11, 93). Während die Rentenschuld von Anfang an bedeutungslos war, stellte die Hypothek früher das gebräuchliche Sicherungsrecht dar. Aus diesem Grund stellte der Gesetzgeber die Hypothek an den Anfang und regelte die Grundschuld durch Verweisung auf die Hypothekenvorschriften, was freilich schon in den Beratungen zum BGB nicht unumstritten war. Sollte ein grenzüberschreitendes Grundpfandrecht eingeführt werden, so wird es voraussichtlich nicht akzessorisch ausgestaltet sein.
Rn 2
Die Hypothek ist ein akzessorisches Grundpfandrecht; hierin liegt der Unterschied zur Grundschuld. Die Hypothek folgt der Forderung; der Gläubiger der Forderung und der Gläubiger der Hypothek müssen grds identisch sein (zu Ausnahmen § 1138 Rn 2, § 1153 Rn 2). Sie kann aber mehrere Forderungen gegen mehrere Schuldner nebeneinander sichern (BGH NJW 00, 1861 [BGH 30.03.2000 - VII ZR 299/96]), ohne dass eine auch nur teilweise Personenidentität zwischen Schuldner und Eigentümer bestehen müsste; für die Rechtsbeziehung zwischen Eigentümer und persönlichem Schuldner gilt Auftragsrecht (Rostock NotBZ 11, 302 [OLG Rostock 08.12.2010 - 3 W 155/10]). Unzulässig ist die alternative Sicherung mehrerer Forderungen. Die Akzessorietät ist bei der gewöhnlichen Hypothek (sog Verkehrshypothek) vielfach durchbrochen; streng akzessorisch ist nur die Sicherungshypothek (§ 1184); die Höchstbetragshypothek (§ 1190) ›gilt‹ als Sicherungshypothek, ohne eine solche zu sein.
Rn 3
Die Hypothek ist heute wegen der hinderlichen Akzessorietät nahezu völlig durch die Grundschuld verdrängt; die Möglichkeit der Forderungsauswechslung (§ 1180) ist für den modernen Kreditverkehr zu umständlich und zu kostspielig. An die Stelle der gesicherten Forderung tritt die Sicherungsabrede, die aber nicht Inhalt des dinglichen Rechts ist. Soweit Hypotheken überhaupt noch bestellt werden, sind sie dadurch denaturiert, dass an die Stelle der wirklich bestehenden Forderung zulässigerweise (Köln Rpfleger 13, 500 [OLG Köln 19.04.2013 - 2 Wx 54/13]) ein sicherungshalber gegebenes abstraktes Schuldversprechen (erstmals Kockerol DNotV 1901, 305) oder – noch absurder – ein inhaltlich unrichtiges Anerkenntnis über den Erhalt der Darlehenssumme für den Betrag der Hypothek getreten ist (sog ›Schuldversprechenshypothek‹, dazu Heinze AcP 211, 105); von einer Akzessorietät zwischen dinglichem Recht und (tatsächlich bestehender) Forderung kann bei dieser Konstruktion nicht die Rede sein. ›Echte‹ Hypotheken sind im Grunde nur noch die Zwangshypotheken (vgl insb §§ 866 ff, 932 ZPO; § 128 ZVG; § 322 AO; § 6 JBeitrG).
Rn 4
Die Hypothek lautet auf eine bestimmte Geldsumme in EUR, der Währung eines EU-Mitgliedstaats, Schweizer Franken oder US-$ (VO v 30.10.97, BGBl I 2683). Vor dem 1.1.02 in DM eingetragene Hypotheken werden anlässlich sonstiger Eintragungen in das Grundbuch vAw gebührenfrei umgestellt, sonst nur gebührenpflichtig auf Antrag (§ 26a GBMaßnG). Auch zwischen 1920 und 1936 bestellte Hypotheken können in fremder Währung eingetragen sein. Eine Wertsicherung ist ausgeschlossen; gesetzliche Vorschriften, die wertbeständige Hypotheken zugelassen hatten, sind am 31.12.68 außer Kraft getreten.
B. Entstehung der Hypothek.
Rn 5
Die Hypothek entsteht durch (formlose) Einigung und Eintragung (§ 873; Ausn: Wertpapierhypothek, § 1188). Bei fehlender oder unwirksamer Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger entsteht eine Eigentümergrundschuld (aA Ddorf ZIP 15, 1650 und die hM: kein Grundpfandrecht). Aus der Einigung ergibt sich auch, ob bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags der Anspruch des Darlehensgebers aus § 812 gesichert ist (dazu RG JW 11, 653).
Rn 6
Für die Entstehung der Hypothek gilt das Abstraktionsprinzip: Mängel der schuldrechtlichen Bestellungsabrede und ggf der Vereinbarung zwischen Eigentümer und (von diesem verschiedenen) Schuldner, zB deren Sittenwidrigkeit (aA Karlsr FGPrax 13, 253) oder die Verfassungswidrigkeit eines Urteils, aufgrund dessen sie begründet wurde (BGH NJW 13, 1676 [BGH 20.03.2013 - XII ZB 81/11]), sind für die Entstehung der Hypothek grds bedeutungslos (BGH NJW-RR 00, 1431 [BGH 20.06.2000 - XI ZR 237/99]); entsteht die Forderung nicht, steht die Hypothek dann dem Eigentümer zu (§ 1163 I 1). Anders ist es bei der Hypothek für eine ...