Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 2353 BG ... / 2. Feststellungsbeschluss.

Rn 25

Unter dem für bis zum 31.8.09 eingegangene Anträge maßgeblichen Recht (Rn 1) war anerkannt, dass in Ausnahmefällen, bei wegen zweifelhafter Rechtslage unabweislichem Bedürfnis (vgl BayObLG ZErb 01, 220), nach pflichtgemäßem Ermessen des Nachlassgerichts ein Vorbescheid als Zwischenentscheidung möglich war, wenn zwei Beteiligte (wirksame) sich widersprechende Anträge stellten oder solche Anträge zu erwarten waren und Entscheidungsreife vorlag. Dabei handelte es sich um eine in Beschlussform gekleidete begründete Ankündigung, einen Erbschein beantragten Inhalts zu erteilen, falls nicht innerhalb einer Frist gegen den Beschl Beschwerde eingelegt wird. Damit sollten die Gefahren verringert werden, die von der Publizitätswirkung eines unrichtigen Erbscheins ausgehen. Das FamFG hat den Vorbescheid abgeschafft (Köln NJW 11, 320f [OLG Köln 12.07.2010 - 2 Wx 99/10]), nimmt aber dessen Zielrichtung auf und stellt vor die Erteilung des Erbscheins (statt des Vorbescheids) einen Feststellungsbeschluss (§ 352e I FamFG). Dieser kann ohne Erteilung (Rn 28) nach § 352e I 2, II FamFG wirksam werden (Rn 26), begründet aber nicht die Rechtsscheinwirkungen der §§ 2365 ff. Inhaltlich nimmt er den auf seiner Grundlage zu erteilenden Erbschein vollständig vorweg, erzeugt aber keine Bindung für das Nachlassgericht (Ddorf NJW-RR 21, 734 Rz 17).

Rn 26

Form und Inhalt des Beschlusses hängen davon ab, ob ein Beteiligter widerspricht: Widerspricht keiner der Beteiligten dem Antrag und erachtet das Gericht die für die Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen für erwiesen (vgl § 2359 aF), ergeht ein Feststellungsbeschluss iSd § 38 FamFG (§ 352e I 1 FamFG); Formel: ›Die Tatsachen, die zur Erteilung des vom … am … beantragten Erbscheins erforderlich sind, werden [für] festgestellt [erachtet].‹ Der Widerspruch darf nicht erklärt sein, dh zB durch einen abweichenden Antrag, einer Erklärung schriftlich zu den Akten oder mündlich zur Niederschrift der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts oder im Termin nach §§ 32, 34 FamFG. Fehlt es an einer Erklärung, stellt das Gericht keine Mutmaßungen an. Im Zweifel klärt es nach § 28 FamFG den Willen auf. Der (zu unterschreibende) Beschl wird abw von § 40 I FamFG schon mit seinem Erlass, dh gem § 38 III 2 FamFG idR mit Übergabe an die Geschäftsstelle, wirksam (§ 352e I 3 FamFG). Er verbleibt als gerichtsinterne Verfügung in der Nachlassakte und wird weder dem Antragsteller noch einem sonstigen Beteiligten bekannt gegeben (§ 352e I 4 FamFG). Eine Begründung ist entbehrlich (§ 38 IV Nr 2 FamFG). Der Beschl enthält bereits die Bewilligung, dass der Erbschein antragsgemäß erteilt wird, und wird sogleich durch Erteilung des beantragten Erbscheins vollzogen (Rn 28). Ggü nicht Beteiligten (zB im Erbschein ausgewiesenen Erben) ist eine Bekanntgabe nicht geboten. Ihnen wird der Inhalt des Erbscheins formlos mitgeteilt (§ 15 III FamFG).

Rn 27

Widerspricht der Feststellungsbeschluss dem erklärten, sinnvoller Weise begründeten Willen (Rn 26) eines Beteiligten, greift § 352e II FamFG: Das Gericht stellt den zu begründenden (§ 38 III 1 FamFG), mit Rechtsmittelbelehrung versehenen (§ 39 FamFG) Beschl dem Widersprechenden zu (§ 41 I 2 FamFG) und gibt ihn den übrigen Beteiligten bekannt, setzt seine sofortige Wirksamkeit aus und stellt die Erbscheinserteilung bis zur Rechtskraft des Feststellungsbeschlusses zurück (§ 45 FamFG), dh bis keine im konkreten Verfahren gem § 59 I beschwerdeberechtigte Person (Zimmermann JuS 09, 817, 820, enger Bumiller/Harders § 352 Rz 30: nur formell Beteiligte) gegen den ihn bekannt gegebenen Beschl Beschwerde mehr erheben kann (Rn 32); bei Kann-Beteiligten, die trotz Benachrichtigung keinen Antrag – auch nicht konkludent – auf Hinzuziehung nach § 345 I 3 FamFG stellten, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (aA Staud/Herzog § 2359 Rz 33). Die Beschlussformulierung muss deutlich machen, dass es sich um den Beschl nach § 352e II 1 FamFG, nicht um einen Erbschein, handelt. Kosten: Rn 31.