Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 652 BGB ... / 1. Einzelfälle zugunsten des Maklers.

Rn 72

Die Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütung bedarf einer klaren und eindeutigen Individualabrede (BGH NJW 84, 2162; beachte aber die gesetzlichen Einschränkungen: Wohnraumvermittlung und Darlehensvermittlung und bei Doppeltätigkeit: BGHZ 61, 17). In AGB ist eine Klausel wegen der Abweichung vom gesetzlichen Leitbild unwirksam, die dem Makler eine Vergütung ohne Rücksicht auf den Erfolg der Tätigkeit sichern soll (BGHZ 99, 374). Gleiches gilt für Klauseln, die der Vorverlagerung des Entstehens des Vergütungsanspruchs dienen, etwa durch Vereinbarung der Abhängigkeit von einem Vorvertrag oder einer Anzahlung (BGH NJW 75, 647; zu Reservierungsklauseln BGH NJW 23, 1819; 10, 3568; BGHZ 103, 235, 240). In diese Reihe gehört auch eine Klausel, nach welcher der Makler den Vergütungsanspruch selbst dann erwerben soll, wenn der Hauptvertrag nicht oder nicht wirksam abgeschlossen wird (sog Nichtabschlussklausel oder ›Reuegeld‹, dazu BGHZ 103, 235, 239; 79, 367). Ferner eine Klausel, die den Auftraggeber verpflichtet, den Makler in jedem Fall hinzuzuziehen (BGHZ 88, 368, 371). Nur durch Individualabrede können Ersatzansprüche des Maklers in Höhe der Vergütung für den Fall von Vertragsverletzungen vereinbart werden. Der Anspruch auf Vergütung kann als besonderer Schadensersatz, als pauschalierter Schadensersatz oder als herabsetzbare Vertragsstrafe vereinbart werden (BGHZ 49, 84; beachte dabei § 4 WoVermG). In AGB zulässig ist dagegen eine Klausel, nach der die Vergütung geschuldet wird, wenn der Nachweis an einen Dritten weitergegeben wird und dieser den Vertrag abschließt (BGH NJW 87, 2431). Eine Mindestdauer des Hauptvertrags ist grds nicht erforderlich (BGH NJW 10, 3222 [BGH 18.03.2010 - III ZR 254/09]).

Rn 73

Klauseln, die den Vergütungsanspruch des Maklers sichern sollen, indem sie dem Auftraggeber den Einwand der Vorkenntnis abschneiden oder von der Mitteilung binnen kurzer Fristen abhängig machen (BGH NJW 71, 1133 [BGH 10.02.1971 - IV ZR 85/69]; zur Auslegung München NJW-RR 95, 1524), sind unwirksam. Gleiches dürfte idR für Klauseln gelten, die eine Vergütung für Folgegeschäfte vorsehen (Ddorf NJW-RR 98, 1594 [OLG Düsseldorf 28.11.1997 - 7 U 63/97]). Entspr Handelsbräuche sind allerdings zu berücksichtigen (BGH NJW 86, 1036). Bei Individualvereinbarungen ist der Wille der Parteien durch Auslegung der konkreten Formulierung zu ermitteln. Unwirksam sind regelmäßig auch Klauseln, die eine Vergütungspflicht für einen anderen oder ähnlichen Hauptvertrag vorsehen (BGHZ 119, 32). Das gilt auch für die Vereinbarung eines pauschalierten Aufwendungsersatzes, wenn ein prozentualer Anteil des erzielten Preises zur Berechnungsgrundlage gemacht wird (BGHZ 99, 374). Im Grundsatz ist eine Vereinbarung über den pauschalierten Ersatz von Aufwendungen in AGB möglich, insb für den Fall des Vertragsbruchs (BGHZ 60, 377; pauschalierter Schadensersatz: § 309 Nr 5). Unwirksam ist ferner eine sog Widerrufsklausel. Darin wird vereinbart, dass der Alleinmakler die Vergütung schon dann erhält, wenn der Auftraggeber vertragswidrig einen anderen Makler beauftragt (BGH NJW 67, 1225 [BGH 22.02.1967 - VIII ZR 215/64]) oder Fristläufe in das freie Belieben des Maklers stellt (Saarbr MMR 23, 777 [OLG Saarbrücken 29.03.2023 - 5 U 72/22]). Gegen das Leitbild des Maklers kann es verstoßen, wenn Klauseln vereinbart werden, nach welchen der Makler zugleich für Verkäufer und Kaufinteressenten handeln darf, Vergütungen von beiden Parteien verlangen kann, aber die konkret vereinbarten Pflichten die Objektivität nicht gewährleisten. Eine Bestimmung in einem vorformulierten Maklervertrag, die für den Fall, dass der Hauptvertrag erst nach dem Ende der Laufzeit des Maklervertrages zustande kommt, eine Provision vorsieht, die doppelt so hoch ist wie die an anderer Stelle geregelte ›Maklerprovision‹, wird als überraschende Klausel gem. § 305c II nicht Vertragsbestandteil (Ddorf BeckRS 16, 112011).