2.1 Kein (gesetzlicher) Anspruch der Mitarbeiter
Abgesehen von wenigen Ausnahmekonstellationen können Arbeitnehmer aktuell nicht auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung beanspruchen, mobil bzw. remote tätig zu sein. Erst recht besteht kein Anspruch, remote aus dem Ausland zu arbeiten.
Vorhaben im Koalitionsvertrag
Der Koalitionsvertrag der Regierungsparteien aus SPD, Bündnis 90 – Die Grünen und FDP v. 24.11.2021 sieht vor: "Mobile Arbeit soll EU-weit unproblematisch möglich sein." Ob und ggf. wie der Gesetzgeber dazu (weitere) gesetzliche Rahmenbedingungen schaffen wird, ist aktuell nicht bekannt.
2.2 Vereinbarung als Grundlage
Die Arbeitsvertragsparteien können die temporäre Auslandstätigkeit auf Basis einer freiwilligen Vereinbarung regeln, z. B. einer Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag. Als weitere Rechtsgrundlagen kommen insbesondere tarifvertragliche Regelungen und freiwillige Betriebsvereinbarungen in Betracht.
Zwar hat der Gesetzgeber ein neues Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zur Ausgestaltung von mobiler Arbeit geschaffen. Dem Mitbestimmungsrecht unterfällt aber nicht die Frage, ob der Arbeitgeber mobile Arbeit (im In- oder Ausland) ermöglicht. Zu dieser Frage hat der Betriebsrat also nicht mitzubestimmen. Mitbestimmungspflichtig ist nur die nähere Ausgestaltung (das "Wie") von mobiler Arbeit. Hiernach kann auch die temporäre, remote aus dem Ausland erbrachte Arbeitsleistung der Mitbestimmung unterliegen. Das Mitbestimmungsrecht begründet als solches indes keinen Anspruch der Arbeitnehmer darauf, temporär aus dem Ausland tätig zu sein.
Möglich ist auch die Anordnung über das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Das BAG hat jüngst entschieden, dass Arbeitgeber auf Grundlage des Direktionsrechts Arbeitnehmer an einem Arbeitsplatz in einem anderen Staat versetzen können.
Im Folgenden sollen die rechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien aufgezeigt werden.
2.2.1 Statut des Arbeitsverhältnisses
Erbringen Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistungen grenzübergreifend, stellt sich zunächst die Frage, welchem Statut das Arbeitsverhältnis unterliegt, das heißt, welches nationale Recht anwendbar ist. Seit dem 17.12.2009 richtet sich dies für alle EU-Mitgliedstaaten nach der Rom-I-Verordnung als unmittelbar geltendem Unionsrecht.
Anwendbares Recht
Sofern die Arbeitsvertragsparteien keine Rechtswahl getroffen haben, ist das anwendbare Recht nach Art. 8 Abs. 2 bis 4 Rom-I-Verordnung zu bestimmen.
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Nach Art. 8 Abs. 2 Rom-I-Verordnung unterliegt das Arbeitsverhältnis dem Recht desjenigen Staates, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Arbeitsvertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Der gewöhnliche Arbeitsort ist derjenige, in dem der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, die diese Tätigkeit kennzeichnen, seine Verpflichtungen gegenüber seinem Arbeitgeber im Wesentlichen erfüllt. Das hiernach festgelegte staatliche Regelungsregime wechselt nicht, wenn der Arbeitnehmer "vorübergehend" seine Tätigkeit in einem anderen Staat verrichtet. Der Arbeitnehmer erbringt die Arbeitsleistung nur vorübergehend in einem anderen Staat, wenn von ihm erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland die Arbeit wieder in seinem Herkunftsstaat aufnimmt. Das heißt, dass deutsches Recht anwendbar bleibt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Arbeitsverhältnis in Deutschland begründet haben sowie überwiegend vollzogen haben und der Arbeitnehmer lediglich temporär mobil aus dem Ausland arbeitet.
Insofern ist es mit Blick auf kurzfristige Auslandstätigkeiten zwar nicht erforderlich, auf Grundlage einer sog. Rechtswahl zu vereinbaren, dass deutsches Recht anwendbar ist. Dennoch ist es empfehlenswert, eine klare Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts zu vereinbaren, insbesondere, wenn sich Auslandstätigkeiten wiederholen und zusammengenommen (voraussichtlich) wenige Wochen überschreiten.
Einhaltung zwingender Schutzvorschriften
Ungeachtet dessen, dass grundsätzlich deutsches Recht anwendbar bleibt, können zusätzliche (bestimmte) Rechtsnormen des ausländischen Staates anwendbar sein. Denn nach Art. 9 Abs. 1 Rom-I-Verordnung bleiben bestimmte zwingende Vorschriften des jeweiligen ausländischen Staates unabdingbar anwendbar. Jene Rechtsvorschriften bezeichnet man als sog. Eingriffsnormen. Diese Eingriffsnormen umfassen regelmäßig öffentlich-rechtliche Vorschriften, z. B. aus dem Arbeitsschutzrecht. Solche Vorschriften sind daher auch dann durch den deutschen Arbeitgeber einzuhalten, wenn die Arbeitnehmer lediglich temporär im Ausland tätig sind. Sie wären überdies auch dann einzuhalten, wenn die Arbeitsvertragsparteien auf Basis einer sog. Rechtswahl ausdrücklich vereinbart hätten, dass deutsches Recht anwendbar bleibt.
Rechtswahl treffen und zwingende Rechtsvorschriften beachten!
Arbeitgeber sollten grundsätzlich eine Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts vereinbaren. Zusätzlich sollten sie sich vorab mit dem jeweiligen nationalen Pflic...