Neben den AGB werden auch einzelne wichtige Bereiche, die die Beziehungen zwischen Kunde und Bank regeln, durch Sonder- und Zusatzbedingungen und nicht in den AGB geregelt. Sie sind jedoch – wie die AGB – als von der Bank verwendete Standardtexte ergänzende Bestandteile des Bankvertrags und unterliegen insoweit der Inhaltskontrolle. Nachstehend werden die für die anwaltliche Beratung im Bankmandat praxisrelevanten Klauseln behandelt.
1. Verletzung der Aufklärungspflicht
a) Aufklärungspflicht des Darlehensgebers
Aufklärung und Beratung der Bank sollen den Antragsteller vor übereilten Entschlüssen und Verpflichtungen schützen, die er nicht überschauen und erfüllen kann. Der Kreditvertrag kann unwirksam sein, überhöhte Zinsforderungen hinfällig, wenn die Bank einen Wissensvorsprung ausnutzt, der zu einer sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden führt. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Bank einen Immobilienerwerb in der Kenntnis finanziert, dass Kaufpreis und Marktwert so erheblich voneinander abweichen, dass der Kreditkunde hierauf ausdrücklich hingewiesen werden müsste. Allerdings kommt es auch hier auf die Umstände des Einzelfalls an: Ein Konsumentenkredit bedarf anderer Informationen als die Finanzierung von Immobilien oder Kapitalanlagen (s. BGH, Urt. v. 16.5.2006 – XI ZR 104/04, zur Aufklärungspflicht von Banken bei kreditfinanzierten Kapitalbeteiligungen sowie BGH, Urt. v. 29.4.2008 – XI ZR 221/07, zur Aufklärungspflicht der kreditgebenden Bank über sittenwidrige Überteuerung).
Die Aufklärungspflicht der Bank erfordert ein den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers angemessenes Beratungsgespräch. Dabei müssen die persönlichen Grunddaten (Familienstand, Einkommensverhältnisse: Selbstauskunft), die monatlichen und jährlichen Ausgaben/Fixkosten und die zu erwartenden persönlichen/wirtschaftlichen Veränderungen berücksichtigt werden.
Hinweis:
Bei Unternehmern ist zusätzlich eine aktuelle betriebswirtschaftliche Auswertung (BWA) und/oder Jahresabschluss der letzten drei Jahre sowie eine Prognose einschließlich Beurteilung der Marktverhältnisse zu berücksichtigen.
b) Beratungshinweise
Im Streitfall sollten folgende Unterlagen beigebracht werden:
- Gedächtnisprotokoll des Mandanten über Ablauf und Dauer des Anbahnungsgesprächs;
- Aufforderungsschreiben an die Bank, eine Kopie des Kreditprotokolls einschließlich Bewertung des Bereichs "Markt" und Genehmigung des Bereichs "Marktfolge" zu übersenden.
Daraus ergeben sich eine persönliche Beurteilung des Kunden, die Bewertung der Sicherheiten und die Risikoeinschätzung ("Risikogruppe") des Engagements.
Hinweis:
Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, trägt die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung eingetreten wäre, nicht der unzureichend aufgeklärte Kunde (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2012 – XI ZR 262/10). Für die Anlageberatung ist die Fertigung eines Beratungsprotokolls gesetzlich vorgeschrieben (s. Glenk ZAP F. 8, S. 525; BGH, Urt. v. 29.4.2014 – XI ZR 477/12, s.a. Bülow NJ 6/10, S. 221 ff.).
2. Verletzung des Bankgeheimnisses
Das Bankgeheimnis ist in Nr. 2 AGB-Banken/Genossenschaftsbanken ausdrücklich geregelt, bei Sparkassen hingegen nicht. Hier folgt das Bankgeheimnis aber ohnehin aus § 242 BGB, den Sorgfaltspflichten gem. § 257 HGB und dem in Nr. 1 AGB-Sparkassen genannten "besonderen Vertrauensverhältnis". Nach der Rechtsprechung besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2006 – XI ZR 384/03). Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht gelten
- aufgrund gesetzlicher Bestimmungen (kein Zeugnisverweigerungsrecht nach StPO/ZPO),
- bei Einwilligung des Kunden zur Weitergabe von Informationen und
- der Befugnis zur Erteilung einer Bankauskunft.
Die Bankauskunft hat in der Praxis weitreichende Auswirkungen auf Verbraucher und Unternehmer (Nr. 2 Abs. 2 AGB-Banken; Nr. 3 AGB-Sparkassen). Auskünfte werden i.d.R. eigenen Kunden und anderen Kreditinstituten (Nr. 2 Abs. 4 AGB-Banken; Nr. 3 Abs. 2 S. 3 AGB-Sparkassen) erteilt. Sie sollen bei im Handelsregister eingetragenen Kaufleuten und Unternehmen nur über die geschäftliche Tätigkeit Auskunft geben. Geschäftskunden können der Weitergabe ihrer Daten grundsätzlich widersprechen (Nr. 2 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken; Nr. 3 Abs. 2 S. 2 AGB-Sparkassen).
a) Auskünfte der Bank an andere eigene Kunden
Problematisch ist die Berechtigung der Bank, Auskünfte über den (betreffenden) Kunden an andere eigene Kunden zu erteilen. Die Bank könnte damit einem Wettbewerber einen erheblichen Informationsvorteil verschaffen, insbesondere, wenn sie Daten des (umsatz-)schwächeren an den (umsatz-)stärkeren Kunden weiterleitet, der daraufhin hinsichtlich seiner Marktstrategie disponieren kann.
Hinweise:
Geschäftskunden sollten grundsätzlich die Weisung erteilen, keine Daten über die Geschäftsbeziehung und daraus erhaltene Informationen und "Wertungen" an andere Kunden weiterzuleiten.
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