ZAP 11/2024, Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH ... / 3. Klausel in Mobildienstleistungsvertrag zur Nutzung bestimmter Endgeräte

Das Recht der Endnutzer eines Internetzugangsdienstes, Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen, kann nach Ansicht des BGH (Urt. v. 4.5.2023 – III ZR 88/22, Westphalen, EWiR 2023, 753) nicht abbedungen werden. Eine Klausel in den AGB eines Telekommunikationsunternehmens, mit der die vertragsgemäße Nutzung auf Endgeräte beschränkt wird, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen – „Der mobile Internetzugang kann/darf nur mit Smartphones, Tablets oder sonstigen Geräten benutzt werden, die eine mobile Nutzung unabhängig von einem permanenten kabelgebundenen Stromanschluss ermöglichen (nicht z.B. in stationären LTE-Routern)” –, verstößt daher gegen die Endgerätewahlfreiheit und ist somit unwirksam.

Die Klausel betrifft keine kontrollfreie Hauptleistung i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, weil nur der „enge Bereich” kontrollfrei ist, mithin Regelungen, „ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht angenommen werden kann” (so bereits BGH, Urt. v. 19.10.2022 – IV ZR 185/20, Rn 15). Im vorliegenden Fall steht eine Einschränkung der Leistung (Endgerätewahlfreiheit) in Rede. Diese führt über Art. 3 Abs. 1 der VO (EU) 2015/2120 zur Anwendbarkeit von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Danach haben die Endnutzer eines Internetzugangsdienstes das Recht, den Internetzugang mit Endgeräten ihrer Wahl zu nutzen. Eine Beschränkung dieser Wahlfreiheit des Nutzers nur unter der Voraussetzung, dass eine „Wesentlichkeitsschwelle” überschritten wird, lehnt der BGH ab (a.a.O., Rn 29). Art. 3 Abs. 2 der VO konkretisiere lediglich die Freiheiten des Endnutzers, die Internetzugangsdienste auszuwählen, welche jedoch – beispielsweise Bezug auf Datenvolumina und Geschwindigkeit – seine Freiheit nicht einschränken dürfen (BGH, a.a.O., Rn 22).

Der BGH leitet aus Art. 3 Abs. 1 und 2 der VO eine zwingende Vorschrift ab, welche eine Begrenzung der Endgerätewahlfreiheit des Nutzers eines Internetzugangs in AGB über § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Missbräuchlichkeit „im Zweifel” bei Vorliegen einer abweichenden Klausel) unzulässig macht. Die Leitbildfunktion des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB erfasst also nicht nur dispositives Recht – das Tatbestandsmerkmal „gesetzliche Regelung” umfasst vielmehr alle Normen (einschließlich solche des Unionsrechts und alle des nationalen Rechts).