Der BGH hat sich in drei Entscheidungen vom 9.9.2021 zur Pflicht von Influencern geäußert, Instagram-Beiträge als Werbung zu kennzeichnen. Kläger war in allen Verfahren ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht gehört. Die Beklagten waren jeweils Influencer, die auf der Social-Media-Plattform Instagram auf ihren Instagram-Profilen Bilder veröffentlichten, die sie oftmals mit kurzen Begleittexten versahen. In einige Bilder hatten sie sog. Tap Tags eingefügt, die beim Anklicken von auf den Bildern zu sehenden Produkten wie etwa Bekleidung erschienen und die Firmen oder Marken der Hersteller oder Anbieter dieser Produkte nannten. Beim Anklicken eines solchen "Tap Tag" wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet. Der Kläger sah darin eine unzulässige Schleichwerbung und nahm die Beklagten jeweils auf Unterlassung in Anspruch.
Die Beklagte veröffentlichte auf Instagram insb. Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus unterhielt sie eine gewerbliche Internetseite, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbot und einen Online-Shop betrieb. Wurde das Profil der Beklagten bei Instagram aufgerufen, erschien u.a. ein Hinweis auf diese Internetadresse. Einer der vom Kläger beanstandeten Instagram-Beiträge der Beklagten betraf eine "Raspberry Jam" (Himbeermarmelade). Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erschien ein "Tap Tag" mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des "Tap Tags" wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag hatte die Beklagte von dem Hersteller eine Gegenleistung erhalten. Das LG Göttingen hatte die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das OLG Braunschweig hatte die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Die von der Beklagten eingelegte Revision wies der BGH zurück. Die streitgegenständlichen Instagram-Beiträge seien geschäftliche Handlungen der Beklagten i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten ihres eigenen Unternehmens sowie jedenfalls des fremden Unternehmens, von dem sie eine Gegenleistung für den Beitrag zur "Raspberry Jam" erhalten hatte. Dieser Beitrag sei nicht hinreichend deutlich als Werbung gekennzeichnet. Dies rechtfertige das beantragte Verbot. Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betrieben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium sei geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stelle die Veröffentlichung eines Beitrags – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält – allerdings nur dann dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts eines Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reiche für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Der die "Raspberry Jam" betreffende Beitrag, für den die Beklagte eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hatte, verstoße gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des OLG nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergebe.
Die Beklagte unterhielt bei Instagram einen Account, der von ihr überwiegend kommerziell genutzt wurde und von 1,7 Mio. Nutzern abonniert worden war. Der Account war verifiziert und daher am Anfang des Profils mit einem blauen Haken versehen. Die Beklagte veröffentlichte regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen. Das LG Hamburg hatte die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hatte das OLG Hamburg die Klage abgewiesen. Es hatte angenommen, dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 sowie § 3a UWG i.V.m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 S. 1 RStV zu.
Der BGH hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Die beanstandeten Beiträge stellen nach der Auffassung des Senats geschäftliche Handlungen der Beklagten dar. Soweit diese zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten erfolgten, liege kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich die...