Durch § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 Buchst. c AufenthG i.V.m. § 25 Abs. 2 AufenthG i.d.F. von Art. 2 Nr. 2 Buchst. b des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/95/EU vom 28.8.2013 (BGBl I, S. 3474) wurde erstmals ein Anspruch auf Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten eingeführt. Mit dem Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015 (BGBl I, S. 1386) wurde der Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten mit dem Nachzug zu Flüchtlingen gleichgestellt. Gemäß dem am 17.3.2016 in Kraft getretenen § 104 Abs. 13 S. 1 AufenthG a.F. wurde dann ein Familiennachzug zu Personen, denen nach dem 17.3.2016 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG (als subsidiär Schutzberechtigten) erteilt worden ist, bis zum 16.3.2018 nicht gewährt. Der Ausschluss wurde durch Art. 1 des Gesetzes zur Verlängerung der Aussetzung des Familiennachzuges zu subsidiär Schutzberechtigten vom 8.3.2018 (BGBl I, S. 342) bis zum 31.7.2018 verlängert. Seit dem 1.8.2018 ist der Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten in § 36a AufenthG geregelt, wobei gem. § 104 Abs. 13 AufenthG in seiner derzeitigen Fassung die Vorschriften von Kapitel 2 Abschnitt 6 in der bis zum 31.7.2018 geltenden Fassung weiter Anwendung finden auf den Familiennachzug zu Ausländern, denen bis zum 17.3.2016 eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 AufenthG erteilt worden ist, wenn der Antrag auf erstmalige Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke des Familiennachzugs zu dem Ausländer bis zum 31.7.2018 gestellt worden ist.
Mit der politisch und rechtlich umstrittenen Frage, ob der temporäre Ausschluss des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten bzw. die Neuregelung in § 36a AufenthG gegen höherrangiges Recht verstößt, beschäftigt sich das BVerwG in seinem Urt. v. 8.12.2022 (1 C 8.21, juris; s. auch die weiteren Urt. v. gleichen Tag – 1 C 31.21, 1 C 56.20 und 1 C 59.20, jeweils juris). Ausgangspunkt im Streitfall war ein Anfang August 2016 gestellter Antrag eines am 9.6.1999 geborenen afghanischen Staatsangehörigen auf Erteilung eines nationalen Visums (§ 6 Abs. 3 AufenthG) zum Familiennachzug zu seinem im Bundesgebiet lebenden und durch Asylbescheid vom 3.5.2016 als subsidiär schutzberechtigt anerkannten Vater. Diesen Antrag lehnte die Deutsche Botschaft Islamabad durch Bescheid vom 4.6.2019 ab, die hiergegen gerichtete Klage blieb auch vor dem BVerwG erfolglos.
Das BVerwG stellt zunächst heraus, dass in den Fällen, in denen ein Anspruch an eine gesetzliche Altersgrenze knüpft, aus Gründen des materiellen Rechts eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz gelte, wonach bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines Aufenthaltstitels der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage sei. Setze der Anspruch die Minderjährigkeit des Antragstellers voraus, so müsse diese zum Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen. Die übrigen Voraussetzungen für den Kindernachzug müssten spätestens auch im Zeitpunkt des Erreichens der Altersgrenze und zudem der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz gegeben sein, sodass alle Voraussetzungen wenigstens einmal zeitgleich erfüllt sein müssten. Nach diesem Zeitpunkt eingetretene Sachverhaltsänderungen zugunsten des Betroffenen könnten nicht berücksichtigt werden.
Ausgehend hiervon stellt das BVerwG fest, dass ein Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Visums nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 32 Abs. 1 AufenthG weder bei der Antragstellung im August 2016 noch beim Erreichen der Altersgrenze am 9.6.2017 bestanden habe, weil der begehrte Familiennachzug nach § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. zu beiden Zeitpunkten nicht gewährt worden sei. Diese Norm verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Sie sei nicht verfassungswidrig, weil Härtefällen durch die Erteilung von humanitären Aufenthaltserlaubnissen nach dem (gem. § 104 Abs. 13 S. 3 AufenthG a.F. unberührt bleibenden) § 22 AufenthG Rechnung getragen werden könne. Unter Verweis auf den den Mitgliedstaaten zustehenden weiten Gestaltungsspielraum sieht das BVerwG in dem vorübergehenden Ausschluss des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten zudem weder einen unmittelbaren Verstoß gegen den nach Art. 8 EMRK gebotenen Schutz der Familie noch (mittelbar) i.V.m. dem Diskriminierungsverbot des Art. 14 EMRK. Auch Unionsrecht stehe der Anwendung von § 104 Abs. 13 AufenthG a.F. nicht entgegen. Die Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22.9.2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung regele den Familiennachzug zu subsidiär Schutzberechtigten nicht. Art. 23 der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 treffe ebenfalls keine Regelung des Familiennachzugs aus dem Ausland zu subsidiär Schutzberechtigten, die sich in Deutschland befänden.
Im Anschluss hieran verneint das BVerwG auch einen Anspruch nach § 36a Abs. 1 S. 1 Alt. 2 AufenthG, weil der Kläger zum Ze...