Der größte Teil aller Wettbewerbsstreitigkeiten wird durch Abmahnung als geschäftsähnliche Rechtshandlung und durch anschließende Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Unterwerfungserklärung) erledigt. Diese Art der außergerichtlichen Streitbeilegung hat der Gesetzgeber in § 12 Abs. 1 S. 1 UWG vorgesehen, wobei die Abmahnung keine Prozessvoraussetzung ist, sondern ihr Fehlen kostenmäßige Bedeutung in einem gerichtlichen Verfahren haben kann.
Hinweis:
Durch die Abgabe einer geeigneten Unterwerfungserklärung wird die Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr beseitigt, so dass gerichtliche Schritte dann nicht mehr notwendig sind (BGH, Urt. v. 12.1.2017 – I ZR 117/15 – YouTube-Werbekanal).
Die vom Gläubiger regelmäßig vorformuliert übermittelte Unterlassungserklärungsvorlage ist nur ein Vorschlag. Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, eine solche zur Verfügung zu stellen. Allerdings trägt die Vorlage dazu bei, die Anspruchsvoraussetzungen und die Forderung darzulegen (s. LG München I, Urt. v. 18.10.2016 – 33 O 7872/16; Urt. v. 13.1.2010 – 28 O 688/09). Es ist letztendlich aber die Aufgabe des Verletzers, eine annahmefähige Unterlassungserklärung abzugeben. Daher ist es auch unerheblich, falls der Gläubiger zu viel fordert. In diesem Falle darf der Verletzer seine eigene Formulierung einschränkend anpassen, z.B. auf die konkrete Verletzungsform abstellen oder präziser formulieren (Fezer/Büscher/Obergfell/Büscher, UWG, 3. Aufl. 2016, § 12 Rn 19; Ahrens/Achilles, a.a.O., Kap. 8 Rn 12; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Bornkamm, UWG, 36. Aufl. 2018, § 12 Nr. 1.17; OLG Köln, Urt. v. 18.9.2002 – 5 U 75/01). In der Übermittlung der Unterlassungserklärungsvorlage liegt ein Angebot auf Abschluss des Unterlassungsvertrags. Daher ist § 174 S. 1 BGB auf eine solche Abmahnung nicht anwendbar (BGH, Urt. v. 19.5.2010 – I ZR 140/08). Gibt der Verletzer die Unterlassungserklärung wie gefordert ab, kommt der Unterlassungsvertrag damit zustande. Formuliert der Verletzer die Vorlage um und übermittelt einen eigenen Vorschlag (modifizierte Unterlassungserklärung), so liegt darin ein neues Angebot auf Abschluss des Unterlassungsvertrags (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses muss der Gläubiger (sofern es annahmefähig ist) noch annehmen. Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 BGB dann nicht erforderlich, wenn der Gläubiger darauf verzichtet hat (s. BGH, Urt. v. 18.5.2006 – I ZR 32/03; dort allerdings im Ergebnis offen gelassen). Die Darlegungs- und Beweislast für die erfolgte Annahme einer modifizierten Unterlassungserklärung trägt der Gläubiger.
Die schriftliche Unterlassungserklärung stellt betreffend das Vertragsstrafeversprechen ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 BGB dar (BGH, Urt. v. 17.9.2009 – I ZR 217/07). Allerdings bezieht sich dieses Anerkenntnis nicht auf den zugrunde liegenden Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG oder den Kostenerstattungsanspruch aus § 12 Abs. 1 UWG (BGH, Urt. v. 24.9.2013 – I ZR 219/12).
Wer eine zu weit gehende Unterlassungserklärung ohne sorgfältige Prüfung unterzeichnet, ist daran gebunden. Wird diese vom Abmahner angenommen, so kommt ein Unterlassungsvertrag zustande. Auf die Frage, ob die ausgesprochene Abmahnung berechtigt war oder nicht, kommt es dann im Falle einer Vertragsstrafenforderung nicht mehr an (OLG Brandenburg, Urt. v. 29.4.2014 – 6 U 10/13; LG Stade, Urt. v. 26.3.2015 – 8 O 113/14; AG Landshut, Urt. v. 21.8.2015 – 4 C 304/15; OLG Hamburg, Urt. v. 14.9.2017 – 3 U 115/16). Ein Vorschlag des Schuldners mit einem unzureichenden Strafversprechen enthält zugleich das Angebot auf Abschluss eines Erlassvertrags. Daher kann ein Abmahner nicht die unzureichende Unterlassungserklärung annehmen und gleichzeitig auf Unterlassung klagen (OLG Hamburg, Urt. v. 14.9.2017 – 3 U 115/16). Nimmt ein Gläubiger eine unzureichende Unterlassungserklärung an, kommt inter partes auch dann ein Unterlassungsvertrag zustande; der Gläubiger wird erst bei einem weiteren Verstoß wieder Gelegenheit haben, im Wege der Aufstockung, eine geeignete Erklärung einzufordern.
Die Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Verletzer i.d.R. die auf Abschluss eines Unterlassungsvertrags gerichtete Unterwerfungserklärung unbefristet (ohne dass das Angebot gem. § 147 Abs. 2 BGB erlischt) abgibt, so dass ein Gläubiger regelmäßig auch eine lange Überlegungsfrist in Anspruch nehmen und die Erklärung jederzeit noch annehmen kann (BGH, Urt. v. 17.9.2009 – I ZR 217/07 – Testfundstelle: Annahme i.d.R. unbefristet möglich; OLG Düsseldorf, Urt. v. 3.9.2015 – I-15 U 119/14: Annahme nach 13 Monaten möglich, auch konkludent z.B. durch Aufforderung zur Vertragsstrafenzahlung). Dies wird grundsätzlich dem Willen des Verletzers entsprechen, der bei einer Loslösung von seiner Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr wieder aufleben lassen würde. Denn diese entfällt unabhängig davon, ob der Gläubiger die ernsthafte und ausreichende Unterlassungserklärung annimmt oder nicht (AG Flensburg, Urt. v. 31.3.2011 – 64 C 4/11).
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