ZAP 14/2022, Gründung und Kapitalaufbringung in der GmbH – ein Überblick für die anwaltliche Beratungspraxis

Zusammenfassung

Für den wirtschaftsrechtlich tätigen Berater gehören Fragen zur Gründung einer GmbH sowie der damit zusammenhängenden Aufbringung des Stammkapitals mit zu den häufigsten Fragestellungen. Von ambitionierten Gründern bis hin zu gestandenen Einzelunternehmern, die ihre Tätigkeit angesichts einer Übertragung auf die Nachfolgegeneration oder einer möglichen Veräußerung des Unternehmens zukünftig im Rechtskleid einer Kapitalgesellschaft fortsetzen möchten, ergeben sich zahlreiche Beratungskonstellationen. Dieser Beitrag möchte einen Überblick über Standardkonstellationen und Gestaltung sowie Haftungsrisiken im Rahmen der Bar- und Sachgründung geben.

I. Gründung

Der Ablauf der Gründung einer GmbH wirft bei vielen Mandanten nach wie vor Fragen auf, die in der anwaltlichen Beratungspraxis gleichsam die Möglichkeit geben, insb. bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags zukünftige Entwicklungen und Probleme zu berücksichtigen und so gegenüber einer Gründung nach dem Musterprotokoll oder mit einem einfachen Vertragsmuster des Notars einen echten Mehrwert zu bieten.

1. Aktuelle Entwicklungen durch die Digitalisierungsrichtlinie

Gegenwärtig erfordert die Gründung einer GmbH noch den physischen Gang zum Notar zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Die sog. Digitalisierungsrichtlinie der EU (Richtlinie 2019/1151 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.6.2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 im Hinblick auf den Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht ABl L 186 vom 11.7.2019, S. 80) hat den Gesetzgeber allerdings gezwungen, zumindest die Gründung der GmbH auf digitalem Wege umsetzbar zu machen, nachdem er hinsichtlich der Gründung einer AG oder auch einer KgaA von der in der Richtline enthaltenen Opt-Out-Möglichkeit Gebrauch gemacht hatte.

Die Umsetzung für die GmbH erfolgte mit dem Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG) vom 5.7.2021 (BGBl I 2021, 3338). Das Gesetz sieht u.a. mit der Anfügung eines Abs. 2 an § 2 GmbHG vor, dass die notarielle Beurkundung im Falle der Bargründung ab dem 1.8.2022 mittels Videokommunikation und qualifiziert elektronischer Signatur durchgeführt werden kann. Bei dieser Neuerung handelt es sich letztlich nicht um eine Abkehr vom Beurkundungserfordernis oder gar um eine vollständig digitale Urkunde, sondern letztlich um die Möglichkeit der Errichtung einer Distanzurkunde. Praktisch soll die Umsetzung über ein eigenes Portal der Bundesnotarkammer erfolgen, die auch das Videokommunikationssystem zur Verfügung stellt (§§ 78 ff. BNotO). Auf diesem Portal melden sich die Gründer zunächst an, erstellen eine elektronische Signatur und machen Angaben zu ihrer Identität sowie zu der zu gründenden Gesellschaft. Im Anschluss kann die Errichtung der Gründungsurkunde über die Videokommunikationssoftware der Notarkammer erfolgen (Einzelheiten bei Keller/Schümmer, NZG 2021, 573; Heckschen/Knaier, NZG 2021, 1093; Bock, RNotZ 2021, 326; Kienzle, DNotZ 2021, 590; Stelmaszcyk/Kienzle, ZIP 2021, 765).

Durch die neu geschaffene Möglichkeit der Fernbeurkundung ändert sich damit zunächst einmal nur, dass die Gründer sich den persönlichen Gang zum Notar ersparen können. Dies ist auch bisher zumindest für die Mehrpersonengründung möglich, da diese durch vollmachtlose Stellvertretung, z.B. durch den anwaltlichen Berater, vor dem Notar erfolgen kann und im Nachgang durch die Gründer zu genehmigen ist. Eine Erleichterung ergibt sich allerdings für die Ein-Personen-Gründung, die aufgrund von § 180 BGB nicht vollmachtlos erfolgen kann und daher gem. § 2 Abs. 2 GmbH zumindest einer beglaubigten Vollmacht bedarf.

2. Der Gesellschaftsvertrag als Beratungsschwerpunkt

Darüber hinaus hat sich der Ablauf der Gründung auch nach Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie nicht verändert. Der erste und gleichzeitig beratungsintensivste Schritt ist die Erstellung des Gesellschaftsvertrags. Neben den in § 3 GmbH enthaltenen Mindestangaben zu Firma, Sitz, Geschäftsgegenstand, Stammkapital und Nennbeträgen der Geschäftsanteile ist der Gesellschaftsvertrag der GmbH im Gegensatz zur Satzung der Aktiengesellschaft (§ 23 Abs. 5 AktG) grds. dispositiv, sodass die Gründer sämtliche rechtlich zulässige Vereinbarungen treffen können.

Bei der Angabe des Geschäftsgegenstands ist regelmäßig daran zu denken, dass dieser nicht zu weitgehend formuliert sein darf, da die Rechtsprechung hier eine gewisse Individualisierung sowie eine Erkennbarkeit des Schwerpunkts der Tätigkeit verlangt (BayObLG, Beschl. v. 1.8.1994 – 3Z BR 157/94, BayObLGZ 1994, 224; ausführlich MüKo-GmbHG/Wicke § 3 Rn 14 ff.). Ein Offenhalten des Geschäftszwecks für mögliche zukünftige oder anderweitige Tätigkeiten führt daher regelmäßig zu Zwischenverfügungen des Registergerichts und schlimmstenfalls nicht nur zu einer Verzögerung, sondern zur Ablehnung der Eintragung gem. § 9c Abs. 2 Nr. 1 GmbH.

Darüber hinaus sind Gesellschaftsverträge in der Vergangenheit zunehmend umfassender und komplexer geworden, sodass sich neben üblichen Regelungen zur Vinkulierung der Anteile (§ 15 Abs. 5 GmbHG), den Modalitäten einer eventuellen Einziehu...