ZAP 16/2016, Aktuelle Entwicklungen im Immobilienmaklerrecht / bb) Verflechtung

Jede Maklertätigkeit setzt notwendigerweise das Zusammenwirken von drei Personen voraus, nämlich der Parteien des Hauptvertrags und des Maklers (BGH NJW 2009, 1809 Rn 9; OLG Schleswig ZMR 2012, 494). Daher kann dem Makler kein Vergütungsanspruch zustehen, wenn durch seine Tätigkeit ein Hauptvertrag mit einer Person oder Gesellschaft zustande kommt, mit der er, der Makler, gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise „verflochten“ ist (BGH NJW 2012, 1504 Rn 9; OLG Schleswig NJW-RR 2015, 1324). In diesem Zusammenhang wurden zwei Fallgruppen entwickelt, die als echte und unechte Verflechtung bezeichnet werden. Für die echte Verflechtung ist eine Beherrschung oder wesentliche Beteiligung kennzeichnend, die entweder durch den Makler oder die beteiligte Hauptvertragspartei ausgeübt wird. Bei der unechten Verflechtung liegt zwar keine Beherrschung oder wesentliche Beteiligung vor, der Makler steht aber zum Vertragsgegner seines Kunden in einer solchen Beziehung, dass er sich im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird (BGH NJW 2012, 1504 Rn 9; D. Fischer NJW 2015, 3278, 3281). Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, genügt allerdings für den Ausschluss des Vergütungsanspruchs nicht. Die Interessenbindung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr im Rahmen einer tendenziell dauerhaften Funktion so institutionalisiert sein, dass sie ihn – unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall – als ungeeignet für die dem gesetzlichen Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen lässt (Institutionalisierter Interessenkonflikt, BGHZ 112, 240; BGH NJW 2009, 1809 Rn 9; NJW 2012, 1504 Rn 9). Auch hier ist eine unabhängige Willensbildung auf Seiten des Maklers nicht gewährleistet (BGH NJW 2009, 1809 Rn 9). Eine unechte Verflechtung liegt nach Ansicht des OLG Schleswig (NJW-RR 2015, 1324) auch dann vor, wenn ein Asset-Manager für den Verkäufer eine Vielzahl von Wohneinheiten (in casu waren es 731 Wohneinheiten) bei einer monatlichen Vergütung von 2.500 EUR betreut und für den Erwerber als Makler tätig werden will.

Die Verflechtungsrechtsprechung bezieht sich nur auf Fälle, in denen der Makler zugleich mit dem Vertragspartner seines Auftraggebers gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise „verflochten“ ist und es im Hinblick auf diese Interessenkollision an einer Maklerleistung i.S.d. § 652 BGB fehlt (BGH NJW 2009, 1809 Rn 9, 12; NJW 2012, 1504 Rn 9 f.). Ist dagegen der Makler lediglich mit seinem Auftraggeber verflochten, steht dies, wie der BGH mit Urteil vom 30.10.2014 (BGH DB 2014, 2825 Rn 37) bekräftigt hat, mangels eines Interessenkonflikts einem Provisionsanspruch nicht entgegen.

Diese Rechtssätze können durch Vereinbarungen der Parteien im Wege eines selbstständigen Provisionsversprechens abgeändert werden. Bei der Verflechtungsjudikatur handelt es sich daher um dispositives Richterrecht (Wank NJW 1979, 190, 191). Die Abänderung ist allerdings nur im Wege einer Individualabrede zulässig (BGH NJW 2003, 1249). Maßgeblich ist ferner, dass der Maklerkunde Kenntnis von den tatsächlichen Umständen hat, die den Provisionsempfänger an einer Maklertätigkeit hindern (BGHZ 112, 240, 242). Nach der insoweit umstrittenen höchstrichterlichen Rechtsprechung soll es jedoch unerheblich sein, ob der Maklerkunde außerdem über die entsprechenden Rechtskenntnisse verfügte (BGH NJW 2000, 3781, 3782; NJW 2003, 1249, 1250; MüKo-BGB/H. Roth, § 652 Rn 135; Staudinger/Arnold, §§ 652, 653 Rn 173; Dehner, Maklerrecht, Rn 198; a.A. – positive Rechtskenntnisse fordernd – Ibold, Maklerrecht, Rn 34; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn 708; D. Fischer NZM 2014, 449, 454).