ZAP 16/2019, Fehlerquellen, Strategie und Taktik im Künd ... / XV. Wiedereinstellungsanspruch

Komplettiert wird das enge Schutzgeflecht im Bereich der betriebsbedingten Kündigung durch die Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch. Auch nach einer wirksamen betriebsbedingten Kündigung kann sich der Arbeitgeber – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – nicht immer in Sicherheit wiegen. Nach ständiger Rechtsprechung kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein – ggf. auch rückwirkender – Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (BAG, Urt. v. 27.2.1997 – 2 AZR 160/96, NZA 1997, 757; BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 2 AZR 61/16, NZA 2017, 1199; BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, NZA-RR 2013, 179). Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt (vgl. BAG, Urt. v. 16.5.2007 – 7 AZR 621/06; BAG, Urt. v. 28.6.2000 – 7 AZR 904/98, NZA 2000, 1097) oder unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht (vgl. BAG, Urt. v. 26.1.2017 – 2 AZR 61/16, a.a.O.; BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, a.a.O.; BAG, Urt. v. 25.9.2008 – 8 AZR 607/07, NZA-RR 2009, 469). Da der Wiedereinstellungsanspruch aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht folgt (vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck, 17. Aufl., § 146 Rn 1; zur dogmatischen Herleitung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB i.V.m. § 242 BGB vgl. BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, NZA 2008, 357 m.w.N. bzw. BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, a.a.O.), kommt er grds. nur in Betracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergibt (vgl. BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 8 AZR 197/11, a.a.O.). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grds. nicht seine Wiedereinstellung verlangen (vgl. BAG, Urt. v. 20.10.2015 – 9 AZR 743/14, NZA 2016, 299; BAG, Urt. v. 16.5.2007 – 7 AZR 621/06, a.a.O.; BAG, Urt. v. 16.9.2004 – 2 AZR 447/03, AP Nr. 44 zu § 611 BGB Kirchendienst; BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 845/15, NZA 2018, 436). Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in Kleinbetrieben i.S.v. § 23 Abs. 1 S. 2 bis 4 KSchG nicht anwendbar (BAG, Urt. v. 19.10.2017 – 8 AZR 845/15, a.a.O.).