ZAP 18/2019, Das Schwerbehindertenrecht in der anwaltlic ... / d) Benachteiligungsverbot

Nach § 164 Abs. 2 S. 1 SGB IX dürfen Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen. Im Einzelnen gelten hierzu die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG).

Nach § 1 AGG ist es das Ziel dieses Gesetzes, die aus den dort genannten, vielfältigen Gründen resultierenden Benachteiligungen zu verhindern oder zu beseitigen, u.a. wegen einer Behinderung.

§ 7 AGG statuiert ein umfassendes Benachteiligungsverbot, das sich, wie aus § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ersichtlich ist, sowohl auf die unmittelbare als auch auf die mittelbare Benachteiligung erstreckt.

Verletzen Arbeitgeber Verfahrens- und Förderpflichten zugunsten schwerbehinderter Menschen nach dem SGB IX, so begründet dies grds. die Vermutung i.S.v. § 22 AGG einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung (BAG v. 28.9.2017 – 8 AZR 492/16). Gem. § 165 S. 3 SGB IX sind öffentliche Arbeitgeber gehalten, unter den dort genannten Voraussetzungen schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch zu laden. Geschieht dies nicht, indiziert dies eine Benachteiligung wegen der Behinderung, die auch durch die spätere Nachholung des Vorstellungsgesprächs nicht entfällt (BAG, Urt. v. 22.8.2013 – 8 AZR 563/12, NZA 2014, 82).

Hinweis:

Die tätigkeitsneutrale Frage des Arbeitgebers an einen einzustellenden Bewerber nach einer Schwerbehinderung (soweit sie nicht in Verfolgung einer behindertenfreundlichen Tendenz wegen beabsichtigter positiver Förderungsmaßnahmen erfolgt) ist als unmittelbare Diskriminierung – weil sie an die durch §§ 1, 7 AGG geschützte Eigenschaft Behinderung anknüpft – unzulässig, es sei denn, die Frage zielt darauf ab, ob beim Stellenbewerber eine körperliche, geistige oder seelische Beeinträchtigung vorhanden ist, durch die dieser wesentliche und angemessene berufliche Anforderungen der beabsichtigten vertraglichen Tätigkeit nicht erfüllen kann (s. Düwell in LPK-SGB IX, § 168 Rn 28 ff.). Fragen brauchen Arbeitnehmer nicht wahrheitsgemäß zu antworten, sie haben insoweit faktisch ein "Recht zur Lüge", das kein Anfechtungsrecht des Arbeitgebers nach §§ 119, 123 BGB auslöst und nicht zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigt. Im bestehenden Arbeitsverhältnis bejaht das BAG jedenfalls nach Ablauf der sechs-monatigen Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG die Zulässigkeit der Frage (BAG, v. 16.2.2012 – 6 AZR 553/10, NZA 2012, 555).

Nach § 15 Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, was nicht gilt, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Das Gesetz sieht keine Haftungshöchstgrenze vor. Darüber hinaus hat der Arbeitgeber, der gegen das Benachteiligungsverbot verstößt, nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG zum Ausgleich des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld zu zahlen. Auch insofern besteht grds. keine Haftungsobergrenze, allerdings ist die Entschädigung auf drei Monatsgehälter begrenzt, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre (§ 15 Abs. 2 S. 2 AGG).

Hinsichtlich der Fristen zur Geltendmachung der Ansprüche wird auf § 15 Abs. 4 AGG verwiesen. § 15 Abs. 6 AGG stellt klar, dass ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg begründet, es sei denn, ein solcher beruflicher Aufstieg ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.