ZAP 2/2022, Betriebs- und Nebenkosten in der Gewerbe- un ... / I. Spezifika für die Gewerberaummiete

Das Gewerbemietrecht unterscheidet sich grundlegend vom Wohnraummietrecht. Für die Umlage von Betriebskosten gelten §§ 556, 556a, 560 BGB nicht im gewerblichen Mietrecht (§ 578 BGB; Rips in: Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl. 2006, Rn 1602). Nur die Vorschriften zum Wärme-Contracting gelten auch im Gewerberaummietrecht (§§ 578 Abs. 2 S. 2, 556c S. 2 u. 3 BGB), allerdings dispositiv: § 578 Abs. 2 S. 3 BGB bezieht sich nicht auf § 556c Abs. 4 BGB.

Gesetzlich (§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB) trägt der Vermieter die Betriebskosten. Das gilt in der Gewerbemiete wie in der Wohnungsmiete (BGH, Urt. v. 8.4.2020 – XII ZR 120/18, NZM 2020, 507). Soll aber – wie in der Praxis durchweg üblich – der Mieter damit belastet werden, gehören diese Bestimmungen in den Mietvertrag bzw. bereits in den Mietvorvertrag.

Hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten besteht im Vergleich zur Wohnungsmiete eine größere Vertragsfreiheit. Es können also weitere Kostenarten als umlagefähig vereinbart werden, als die im Katalog von § 2 BetrKV bzw. der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV enthaltenen Arten. Die Begriffe „Betriebskosten” und „Nebenkosten” sind deshalb nicht synonym zu verstehen. Die in der Gewerberaummiete zulässige Nebenkostenumlage geht also über die Umlage der (reinen) Betriebskosten hinaus. Deshalb sind z.B. auch Verwaltungskosten, Instandhaltungskosten, Kosten der Klimaanlage und Kosten der Überwachung umlegbar (Ball in: Wolf/Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. 2004, Rn 481). Für die Umlage von Heizungs- und Warmwasserkosten ist die HeizkostenV auch in der gewerblichen Miete zwingend (Zehelein in: MüKo, Bd. 5, 8. Aufl. 2020, § 1 HeizkostenV Rn 2; Rips, in: Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskosten-Kommentar, 2. Aufl. 2006, Rn 1605 f; Ball in: Wolf/Eckert, a.a.O., Rn 486, 491).

Für den Fall einer Einführung neuer Betriebskosten nach Abschluss des Gewerbemietvertrags sollte ein spezieller vertraglicher Vorbehalt vereinbart werden.

Wie in der Wohnraummiete können die zu überwälzenden Betriebskosten als Vorauszahlung oder als Pauschale vereinbart werden. Soweit eine Pauschale die Kosten der Heizung und Lieferung von Warmwasser umfasst, sind diese Kosten zwingend – wie auch bei Wohnraum – nach §§ 2, 4 HeizkostenV abzurechnen.

Auch der Umlagemaßstab (Verteilungsschlüssel) muss vertraglich vereinbart werden. Soweit Betriebskosten – z.B. für Heizung, Warm- oder Kaltwasser, Abwasser und Müllabfuhr, nicht verbrauchs- und verursachungsabhängig abgerechnet werden, kommt v.a. der Flächenmaßstab in Betracht. Fehlt eine Abrede, darf der Vermieter den Maßstab nach billigem Ermessen (§§ 315, 316 BGB) bestimmen (OLG Brandenburg, Urt. v. 29.8.2018 – 4 U 106/15, NJOZ 2019, 1397 Rn 59 – Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters bei der ersten Abrechnung).

Für die Abrechnung der Betriebskosten bei Gewerberaum gilt die strenge einjährige Ausschlussfrist für den Vermieter aus dem Wohnraummietrecht (§ 556 Abs. 3 S. 2 BGB) nicht (OLG Brandenburg, Urt. v. 22.6.2021 – 3 U 11/20, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.4.2006 – 1-10 U 169/05, GE 2006, 847). Entsprechend gilt auch die Ausschlussfrist von einem Jahr bei Einwendungen des Mieters (§ 556 Abs. 3 S. 5 BGB) nicht. Deshalb ist mit der Rechtsprechung zum bisherigen Recht davon auszugehen, dass im Gewerberaummietrecht eine Abrechnungsfrist von einem Jahr gilt, ohne dass diese Abrechnungsfrist als Ausschlussfrist zu verstehen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.11.1997 – 24 U 216/96, ZMR 1998, 219 für Gewerberaum). Unbenommen bleibt es auch, diese Fristen vertraglich zu vereinbaren, auch durch Formularklausel (OLG Brandenburg, a.a.O.).

In Folge fehlender gesetzlicher Regelungen ist eine einseitige Anpassung der Vorauszahlungen grds. nicht möglich, wenn eine vertragliche Regelung hierzu ebenfalls fehlt (Schmid, Mietrechtsreform – Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen, MDR 2001, 1021, 1024). Dies folgt zwingend aus § 578 BGB. Ansonsten richtet sich die Betriebskostenabrechnung in ihren Anforderungen und in ihrem notwendigen Inhalt nach den Grundsätzen im Bereich der Wohnraummiete.