Den Mietvertragsparteien steht die Wahl der Mietstruktur frei. Gewerbemietvertraglich zulässig sind eine Inklusivmiete (auch Bruttomiete genannt), eine Teilinklusivmiete, eine Grundmiete für die reine Gebrauchsüberlassung (auch Nettomiete genannt) nebst Betriebskostenpauschale oder nebst abzurechnender Betriebskostenvorauszahlungen.
Die Inklusivmiete entspricht der gesetzlichen Ausgestaltung. Bei ihr sind die Betriebskosten in der Miete enthalten. Eine Abrechnung der Betriebskosten entfällt. Allerdings geht die HeizkostenV, die auch für Geschäftsräume gilt, im Umfang ihres Geltungsbereichs rechtsgeschäftlichen und damit auch mietvertraglichen Bestimmungen zwingend vor, und zwar selbst Parteivereinbarungen aus der Zeit vor ihrem Inkrafttreten (BayObLG, Beschl. v. 7.7.1988 – BReg 2 Z 82/87, ZMR 1988, 384; OLG Hamm, Beschl. v. 2.7.1986 – 4 RE-Miet 4/85, ZMR 1986, 436).
Bei der Teilinklusivmiete werden bestimmte Kostenarten in die Miete einbezogen, während andere Kostenarten daneben gesondert z.B. als Pauschale oder als abzurechnender Vorschuss zu zahlen sind.
Mit einer Betriebskostenpauschale werden die von der Vereinbarung umfassten Betriebskosten abgegolten. Der als Betriebskostenpauschale zu zahlende Betrag wird zwar neben der Grundmiete ausgewiesen, bezüglich dieser Betriebskostenarten ist der Vermieter jedoch nicht zur Abrechnung verpflichtet. Hinsichtlich der Höhe der Pauschale enthalten selbst die gesetzlichen Bestimmungen über die Wohnraummiete keine Regelung. Gesichert ist nur, dass bei der Erhöhung einer mietvertraglich jährlich zu erhöhenden Nebenkostenpauschale keine Kosten berücksichtigt werden können, die nicht von der Definition der Betriebskosten i.S.d. Betriebskostenverordnung erfasst sind. Insoweit überzahlte Beträge kann der Mieter zurückverlangen (OLG Naumburg, Urt. v. 3.4.2007 – 9 U 9/07, MietRB 2007, 225).
Schmid (WuM 2001, 424) will auch im Bereich des Gewerbemietrechts die nachstehend beschriebenen Grundsätze zur Beurteilung der Angemessenheit von Betriebskostenvorauszahlungen anwenden und die darüber hinaus gehende Vereinbarung zur Höhe als unwirksam betrachten.
Bei einer Betriebskostenvorauszahlung ist der Mieter verpflichtet, fortlaufend – im Zweifel mit der monatlich zu zahlenden Miete – Teilleistungen auf die Betriebskosten zu erbringen. Nach Ablauf des Abrechnungszeitraums muss der Vermieter die Betriebskosten abrechnen (§ 556 Abs. 3 BGB für die Wohnraummiete). In Fortführung von § 4 Abs. 1 S. 1 MHG dürfen nach § 556 Abs. 2 S. 2 BGB bei der Wohnraummiete Vorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden. Die Frage der Angemessenheit ist auch unter Berücksichtigung der vorausgegangenen Abrechnungsperioden und der zu erwartenden Mehr- oder Minderbelastungen zu beantworten. Diese für Wohnraum gesetzlich ausdrücklich fixierte Beschränkung gilt gem. § 242 BGB auch für Mietverhältnisse über Gewerberaum (Langenberg/Zehelein, a.a.O., E Rn 15, S. 187). Da eine sichere Kostenschätzung im Voraus nicht möglich ist, dürfen die festgelegten Vorauszahlungen die zu erwartenden Betriebskosten leicht übersteigen (Langenberg/Zehelein, a.a.O., E Rn 15, S. 187 Sicherheitszuschlag bis zu 10 %.; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl. 2014, § 556 BGB, Rn 289).
Vorschüsse auf Betriebskosten werden nur bis zur Abrechnungsreife geschuldet. Nach Eintritt der Abrechnungsreife kann der Vermieter die offenen Betriebskostenvorauszahlungen nicht mehr klageweise geltend machen und sie als „quasi gezahlt” in die Betriebskostenabrechnung einstellen. Aus Gründen der Nachvollziehbarkeit der Rechnungslegung ist er gehalten, in die Betriebskostenabrechnung nur die tatsächlichen Leistungen einzustellen und die Klage sodann auf den Gesamtsaldo umzustellen (OLG Rostock, Urt. v. 12.3.2007 – 3 U 67/06, MietRB 2007, 197).
Beispiel:
Im Einzelnen: Der Vermieter kann nur den Nachzahlungsanspruch durchsetzen, was eine ordnungsgemäße Abrechnung voraussetzt. Ist der Vorschussanspruch bei Eintritt der Abrechnungsreife rechtshängig, so muss der Vermieter insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären oder aber klageändernd den Nachzahlungsanspruch verfolgen.
Der BGH hat sich mit der Relevanz deutlich zu niedrig festgelegter Betriebskostenvorauszahlungen befassen müssen. Danach führt allein der Umstand, dass die vom Vermieter verlangte Betriebskostenvorauszahlung die später entstandenen Kosten deutlich unterschreitet, noch nicht zur Annahme einer Verletzung der Aufklärungspflicht und damit auch nicht zu einer Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Dazu kommt es erst beim Vorliegen besonderer Umstände, die einem Vertrauenstatbestand beim Mieter begründen (BGH, Urt. v. 11.2.2004, NJW 2004, 1102 = NZM 2004, 251 ...