ZAP 22/2016, Rechtsprechungsübersicht zum öffentlichen R ... / 1. Abbruch eines Auswahlverfahrens und kommissarische Besetzung eines Beförderungsdienstpostens

Bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens oder einer Beförderungsstelle hat sich der Dienstherr an die Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu halten. Danach hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Belange, die nicht im Grundsatz der Bestenauswahl verankert sind, dürfen bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind nach § 21 S. 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Dem gesetzlichen Regelungssystem in §§ 21 S. 1, 22 Abs. 1 S. 2 BBG liegt die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann (BVerwG ZBR 2016, 134 Rn 31). Die dienstlichen Beurteilungen sollen darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Anderen Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein Vorsprung eines der Bewerber ergibt (BVerwGE 140, 83 Rn 20).

Ein Auswahlverfahren zur Besetzung einer der vorgenannten Stellen kann allerdings durch einen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, BVerfGK 5, 205, 214 f.; BVerwGE 151, 14 Rn 17). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwGE 145, 237 Rn 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich allein auf die Vergabe des Amtes.

Hinweis:

Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwGE 141, 361 Rn 27 f. und BVerwGE 145, 185 Rn 19 f.).

Das BVerwG hat in seinem Beschluss vom 10.5.2016 (2 VR 2.15, IÖD 2016, 147 ff. = RiA 2016, 169 ff.) dargelegt, der Abbruch eines Auswahlverfahrens um einen Beförderungsdienstposten mit der Begründung, die dienstliche Beurteilung eines Mitbewerbers sei nicht mehr aktuell, entbehre eines sachlichen Grundes, wenn die dienstliche Beurteilung nicht länger zurückliegt als der Regelbeurteilungszeitraum und es auch keinen Grund für eine Anlassbeurteilung gebe.

Ist wegen der (langen) Dauer eines Auswahlverfahrens und der damit verbundenen Vakanz bei der Besetzung des Dienstpostens seitens der Behörde die mit dem Dienstposten verbundene Aufgabenwahrnehmung notwendig, so ist nach dem Beschluss des BVerwG die „kommissarische“ Übertragung des Dienstpostens an einen Mitbewerber im laufenden Auswahlverfahren zulässig. Jedoch dürfe damit nicht die Gewährung einer Bewährungschance verbunden sein, die andere Bewerber nicht hätten. Der hieraus resultierende Vorsprung dürfe im Auswahlverfahren nicht zu Lasten nicht berücksichtigter Konkurrenten herangezogen werden (vgl. hierzu auch BVerfG ZBR 2006, 165 Rn 19 ff. und BVerfGK 12, 284 Rn 8; BVerwGE 118, 370, 375).

Hinweis:

Das BVerwG begegnet dem Widerstreit der unzulässigen Benachteiligung und dem Funktionsinteresse der Behörde dadurch, dass es bei einer dienstlichen Beurteilung die tatsächlich erbrachten Leistungen ausblendet und stattdessen eine fiktive Fortschreibung vornimmt.