ZAP 23/2020, Kündigung von Wohnraummietverträgen: Die au ... / (2) Verzug

Für alle drei o.g. Kündigungsgründe gem. § 543 Abs. 2 Ziff. 3 BGB ist erforderlich, dass der Mieter sich mit der Mietzahlung in Verzug befindet. Die Voraussetzungen des Verzugs ergeben sich aus § 286 BGB. Verzug liegt also bei Nichtleistung trotz Fälligkeit und Mahnung vor. Ein Titel über die rückständigen Mieten ist nicht erforderlich. Der Vermieter darf zur Durchsetzung seines Anspruchs auch nicht auf die Zahlungsklage verwiesen werden (BVerfG WuM 1989, 815 = NJW 1989, 1917). Es bietet sich aber ggf. an, bei strittigen Mietforderungen statt einer Kündigung eine Klage auf zukünftige Miete gem. § 259 ZPO zu erheben (Monschau MietRB 2008, 117).

(a) Nichtleistung

Da es sich bei der Mietschuld i.d.R. um Geldschulden handelt, liegt nach §§ 269, 270 BGB eine Schickschuld vor. Danach hat der Mieter zwar die Gefahr des Verlustes des Geldes bei der Überweisung zu tragen, aber nicht die Verzögerungsgefahr. Der Mieter kommt dann grds. seinen Verpflichtungen rechtzeitig nach, wenn er das Geld am letzten Tag der vereinbarten Frist abgeschickt hat (BGH NZM 2017, 120 = NJW 2017, 1596). Verzögert das kontoführende Kreditinstitut des Vermieters die Mietzinsgutschrift, fehlt es an dem Verschulden des Mieters am Zahlungsverzug (AG Hamburg WuM 2005, 769). Es genügt für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung, dass der Mieter seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag für die Überweisung bis zum dritten Werktag des Monats erteilt und das Konto des Mieters ausreichend gedeckt ist. Der Zahlungsauftrag muss aber vor dem Cut-Off Termin des jeweiligen eigenen Bankhauses (i.d.R. 15 Uhr) erteilt werden (Börstinghaus NZM 2017, 650).

Die Beweislast für die behauptete Zahlung der Miete im Rahmen einer auf Zahlungsverzug gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB gestützten Räumungsklage hat der Mieter (BGH MDR 1960, 1006 = ZMR 1960, 301). Es handelt sich gerade nicht um eine vom Vermieter zu beweisende Anspruchsvoraussetzung (so aber Grams ZMR 1994, 5, m. abl. Anm. Bender ZMR 1994, 251).

Der Mieter kann vorrangig bestimmen, auf welche selbstständige Mietforderung er die Zahlung verrechnet wissen will. Abweichende Vereinbarungen im Mietvertrag sind unwirksam. Wenn der Mieter keine ausdrückliche oder zumindest konkludente Zahlungsbestimmung getroffen hat, richtet sich die Verrechnung nach den §§ 367, 366 Abs. 2 BGB. Danach werden Zahlungen zunächst auf Kosten und dann auf die Zinsen verrechnet. Anschließend erfolgt die Tilgung der Forderung, die dem Vermieter eine geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld. Das bedeutet im Mietrecht (BGH NZM 2018, 444):

• Wegen des Kriteriums "geringere Sicherheit" hat bei einer nicht ausreichenden Teilzahlung für einen bestimmten Monat die Verrechnung zunächst auf die Betriebskostenvorauszahlungen zu erfolgen, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife nicht mehr geltend gemacht werden können.
• Bestehen Rückstände aus mehreren Jahren, hat zunächst eine Verrechnung auf die ältesten Rückstände zu erfolgen. Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträumen stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren und daher dem Vermieter die geringere Sicherheit bieten.

(b) Fälligkeit

Die Fälligkeit der Miete ist im BGB jetzt unterschiedlich geregelt: Für Mietverträge, die nach dem 31.8.2001 abgeschlossen sind, bestimmt § 556b Abs. 1 BGB, dass die Miete bis zum dritten Werktag gezahlt werden muss. Der Samstag zählt als Werktag nicht mit. Das gilt uneingeschränkt für den Fall, dass der erste oder zweite Werktag auf einen Samstag fällt (BGH NZM 2010, 661; NZM 2010, 664). § 193 BGB gilt nicht. Danach laufen nur Fristen, die an einem Samstag oder Sonntag ablaufen, erst am nächsten Werktag ab (BGH NZM 2005, 391). Eine Kündigungsfrist läuft nicht ab, die Kündigung wirkt nur zu einem späteren Termin. Für ältere Mietverträge gilt gemäß der Überleitungsvorschrift in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB weiterhin die Fälligkeitsregel des § 551 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., wonach die Miete nach Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Nur wenn im Mietvertrag wirksam eine Vorfälligkeitsvereinbarung getroffen wurde, muss die Miete am Anfang des Monats gezahlt werden. Unwirksam ist eine solche Vorfälligkeitsvereinbarung, wenn sie mit einem Aufrechnungsverbot im Mietvertrag kombiniert wird (BGH NJW 1995, 254). Bei einer bloßen Anzeigepflicht bezüglich der Aufrechnung bleibt die Vorfälligkeitsklausel aber wirksam (BGH WuM 2011, 676). Durch eine solche Anzeigeverpflichtung wird die Aufrechnung nämlich nicht ausgeschlossen, sondern zeitlich nur geringfügig verzögert. Dies gilt auch, wenn im Aufrechnungsverbot Rückzahlungsansprüche wegen Mietminderungen ausgenommen wurden (BGH WuM 2008, 152).

Praxistipps:

1. Ist die Vorfälligkeitsklausel unwirksam, dann verbleibt es bei der Regel des § 551 BGB a.F., wonach die Miete erst am Ende des Monats fällig wird und zu zahlen ist. Das bedeutet, dass eine Kündigung gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB d...