Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist, § 44 Abs. 1 VwVfG (Evidenztheorie).
Beispiele:
- Erlass eines Verwaltungsakts durch eine in jeder Hinsicht unzuständige Behörde,
- inhaltlicher Verstoß gegen zwingende Bauordnungsvorschriften,
- inhaltliche Unbestimmtheit eines Verwaltungsakts.
Nach wie vor ist nach der Rechtsprechung "besonders schwerwiegend" nur ein Fehler, der den davon betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen, d.h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder der Rechtsordnung immanenten wesentlichen Wertvorstellungen unvereinbar sein lässt (BVerwG, Urt. v. 22.2.1985 – 8 C 107.83). Bezugspunkt der Offensichtlichkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG ist das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers. Die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen müssen in einem so erheblichem Maße verletzt sein, dass von niemandem erwartet werden kann, den Verwaltungsakt als verbindlich anzuerkennen (BVerwG, Urt. v. 17.10.1997 – 8 C 1.96, NVwZ 1998, 1061, 1062 = Buchholz 401.0 § 125 AO Nr. 1 S. 3 f.; BVerwG, Beschl. v. 11.5.2000 – 11 B 26.00, NVwZ 2000, 1039, 1040 = Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 12 S. 4). Für diese Beurteilung ist grundsätzlich auf den Erlasszeitpunkt abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 5.4.2011 – 6 B 41.10, Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 102; BVerwG, Urt. v. 9.9.2014 – 1 C 10.14).
Unabhängig von den Evidenzvoraussetzungen ist ein Verwaltungsakt immer nichtig, der die erlassende Behörde nicht erkennen lässt, der gegen die Pflicht zur Aushändigung einer Urkunde verstößt, bei einem Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG (qualifizierte örtliche Zuständigkeit bei ortsgebundenem Recht etc.), bei tatsächlicher Undurchführbarkeit, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht oder der gegen die guten Sitten verstößt, § 44 Abs. 2 VwVfG (evidenzunabhängige Nichtigkeitsgründe).
Beispiel:
Verfassungsrechtlich ist die in § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG festgelegte Nichtigkeitsfolge auch für Fälle nicht evidenter Sittenwidrigkeit (hier: Peepshow) nach der Rechtsprechung unbedenklich. Sie verstößt insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Sittenwidrigkeit eines Verwaltungsakts ist ein so schwerwiegender Fehler, dass es dem Gesetzgeber nicht von Verfassungs wegen verwehrt ist, daran die Nichtigkeitsfolge zu knüpfen. Ist der Verwaltungsakt aber wegen Sittenwidrigkeit nichtig, so muss auch eine diese Rechtstatsache zum Ausdruck bringende behördliche Feststellung der Nichtigkeit gem. § 44 Abs. 5 VwVfG zulässig sein (BVerwG, Urt. v. 30.1.1990 – 1 C 26.87). Ein Verwaltungsakt verstößt nicht nur dann gegen die guten Sitten, wenn er etwas Sittenwidriges anordnet, sondern auch dann, wenn er etwas erlaubt, was wegen seiner Sittenwidrigkeit nicht erlaubnisfähig ist (vgl. z.B. BVerwG, Beschl. v. 11.2.1987 – 1 B 129.86, Buchholz 451.20 § 33a GewO Nr. 6 = GewArch 1987, 297).
Demgegenüber ist gem. § 44 Abs. 3 VwVfG ein Verwaltungsakt nicht schon deshalb nichtig, weil Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Abs. 2 Nr. 3 vorliegt; eine nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 2–6 VwVfG ausgeschlossene Person mitgewirkt hat; ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsakts vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war; die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist.
Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsakts, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte, § 44 Abs. 4 VwVfG. Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat, § 44 Abs. 5 VwVfG.