Begrifflich handelt es sich bei einer vereinbarten Betriebskostenpauschale um eine Zahlung des Mieters, welche unabhängig vom tatsächlichen Verbrauch und den tatsächlich angefallenen Betriebskosten verpflichtend ist und bei der deshalb eine spätere Abrechnung unterbleibt (Staudinger/Artz, § 556 BGB Rn 69; Begr. zum RegE BT-Drucks 14/4553, S. 50). Betriebskostenpauschalen findet man in der Praxis häufig bei älteren Mietverhältnissen, die länger als 30 Jahre in die Vergangenheit zurück reichen, wobei auch häufig eine Pauschale für die verbrauchsabhängigen Betriebskosten wie Strom und Gas vereinbart wurde, was nach heutiger Gesetzeslage unwirksam ist.
1. Vereinbarung einer Betriebskostenpauschale
Eine Betriebskostenpauschale ist begrifflich von einer sog. Bruttomiete zu unterscheiden. Von dieser unterscheidet sich die Betriebskostenpauschale dadurch, dass die Betriebskosten überhaupt getrennt von der Grundmiete betragsmäßig gesondert ausgewiesen sind (Staudinger/Artz, § 556 BGB Rn 69). Eine solche Bruttomiete, bei der nur ein betragsmäßiger Bruttomietzins vereinbart ist, kann nur nach Maßgabe von § 558 BGB erhöht werden (Staudinger/Emmerich, § 558 BGB Rn 13). Sofern eine Betriebskostenpauschale vereinbart ist, kann diese betragsmäßig nach § 560 Abs. 1, Abs. 2 BGB verändert werden (s. dazu unten 3.).
2. Höhenmäßige Anforderung an eine Betriebskostenpauschale
Haben sich die Parteien auf eine Betriebskostenpauschale geeinigt, so wird diese ein Bestandteil der Miete gem. § 535 Abs. 2 BGB. Anders als für Betriebskostenvorauszahlungen (vgl. § 556 Abs. 2 S. 2 BGB) fehlt im Gesetz eine vergleichbare Regelung über die Preiskontrolle, da § 560 Abs. 3 BGB nur die Herabsetzung einer Betriebskostenpauschale aufgrund einer nachträglichen Verringerung von Betriebskosten betrifft (Schmidt/Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 144). Bei Betriebskostenvorauszahlung sieht zudem § 560 Abs. 4 BGB eine Anpassung der Vorauszahlungshöhe auf eine angemessene Höhe vor (Staudinger/Artz, § 556 BGB Rn 70).
Praxishinweis:
In der mietrechtlichen Literatur wird zum Teil vertreten, dass auch Betriebskostenpauschalen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können, was jedenfalls im Ergebnis einer Analogie zu § 556 Abs. 2 S. 2 BGB entspricht (völlig zu Recht Schmidt/Futterer/Lehmann-Richter, § 556 BGB Rn 144 m.w.N.). Diese Meinung ist mit der ganz h.M. abzulehnen, weil § 556 Abs. 2 S. 2 BGB eine Übersicherung des Vermieters verhindern soll, eine vereinbarte Betriebskostenpauschale hingegen endgültig im Vermögen des Vermieters verbleiben soll. Daher hat der BGH auch entschieden, dass sich der Mieter an die vereinbarte Höhe der Betriebskostenpauschale festhalten lassen muss (BGH, Urt. v. 16.11.2011 – VIII ZR 106/11, NJW 2012, 303 Rn 11, ZAP EN-Nr. 2/2012; Staudinger/Artz, § 556 BGB Rn 70 m.w.N.). Eine Ausnahme ist nur insoweit zu machen, als dass die Höhe der Betriebskostenpauschale gegen die sog. Mietpreisbremse nach § 556d BGB oder § 5 WiStG verstößt. Eine weitere an § 242 BGB angelehnte Ausnahme soll dann gelten, wenn der Mieter durch außergewöhnlich hohe Verbräuche die angesetzte Pauschale um ein Vielfaches übersteigt (LG Oldenburg, Urt. v. 10.10.2001 – 2 S 649/01, NZM 2002, 337: In dieser Entscheidung verbrauchte der Mieter mehr als dreimal so viel Strom pro Monat wie ein vergleichbarer Durchschnittsmieter).
3. Möglichkeiten der Erhöhung einer Betriebskostenpauschale
Wie sich aus § 560 Abs. 1 und 2 BGB ergibt, kann der Vermieter eine Erhöhung der Betriebskostenpauschale nur vom Mieter verlangen, wenn der Mietvertrag oder ein Zusatzvertrag einen entsprechenden Vorbehalt enthält, eine sog. Mehrbelastungsabrede (vgl. Staudinger/Artz, § 560 BGB Rn 12a). Dies gilt seit der Gesetzesfassung vom 1.9.2001 und soll auch für Altverträge gelten (AG Gelsenkirchen, Urt. v. 31.10.2014 – 211 C 170/14, ZMR 2015, 131).
Ausnahmsweise soll auch ein Vermieter, der keinen ausdrücklich Vorbehalt mit dem Mieter vereinbart hat, eine Betriebskostenpauschale erhöhen können, sofern die Pauschale auch verbrauchsabhängige Kosten einschließt und diese erheblich höher ausfallen als ursprünglich kalkuliert. Es wird z.B. vertreten, dass bei einem schuldhaft hohen, nicht mehr gerechtfertigten Mehrverbrauch eine Nebenpflichtverletzung des Mieters vorliegen soll, die den Vermieter zur Erstattung der tatsächlich angefallenen Kosten berechtigen soll (AG München, Urt. v. 22.10.2015 – 412 C 11331/15 (Wasser), ZMR 2016, 788). Außerhalb dieser – letztlich auf dem Gedanken von § 242 BGB beruhenden – Ausnahmekonstellationen kann ein Vermieter nur ganz ausnahmsweise unter Berufung auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus § 313 BGB eine Erhöhung verlangen, wobei hierbei äußerste Zurückhaltung geboten ist.
Für die inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Erhöhung schreibt das Gesetz Textform nach § 126b BGB sowie eine inhaltlich ausreichend bestimmte Bezeichnung für die Erhöhung und deren Erläuterung vor (§ 560 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB). Damit soll dem Mieter die Erhöhung der Miete in verständlicher Weise begründet werden, um ihm eine Nachprüfung zu ermöglichen. Die Erklärung muss die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Verä...