In der verwaltungsgerichtlichen Praxis wird der gerichtliche Rechtsschutz überwiegend in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird.
Praxishinweis:
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt nicht in Betracht (Brinktrine JA 2015, 1192, 1203 m.w.N.).
Erwächst eine einstweilige Anordnung in Rechtskraft, muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen. Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 118, 370 Rn 31 m.w.N.).
Praxishinweis:
Ein Anordnungsgrund zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs in den Fällen der Dienstpostenkonkurrenz ist zu verneinen, wenn aufgrund der Umstände des konkreten Falls die Vermittlung eines relevanten Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprungs ausnahmsweise auszuschließen ist (OVG NRW, Beschl. v. 29.1.2018 – 6 B 1220/17; vgl. hierzu das Schriftsatzmuster unter VI.).
Im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren übernimmt das Eilverfahren seit Langem sogar den Prüfungsmaßstab des Hauptsacheverfahrens (Bamberger NVwZ Extra 18a/2017, 1 f.). Das Eilverfahren hat zudem bereits die Funktion des Hauptsacheverfahrens. Die Verwaltungsgerichte dürfen sich nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Eilentscheidungen sind insoweit grundsätzlich für die Anwendung der Kollegialgerichtsregel geeignet. Denn hier fordert das Gebot effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 S. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG von den Gerichten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Anspruchs auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl, weil unterlegenen Bewerbern regelmäßig nur dieses Verfahren zur Verfügung steht (BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02, NVwZ 2003, 200; BVerwG, Urt. v. 21.8.2003 – 2 C 14.02, BVerwGE 118, 370, 373).
Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. BVerwG, Urt. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09, BVerwGE 118, 370 Rn 31 m.w.N.). Der Antragsteller braucht insbesondere nicht glaubhaft zu machen, dass er unter Zugrundelegung rechtlich bedenkenfreier Handhabung des Verfahrens derjenige gewesen wäre, der zwingend auszuwählen gewesen wäre (BVerfG, Beschl. v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02).
Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kommt die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes aber dann in Betracht, wenn im Sinne einer "offensichtlichen Chancenlosigkeit" von vornherein ausgeschlossen erscheint, dass die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer günstigeren Entscheidung für den Antragsteller führt (im Anschluss an BVerfG, Beschl. v. 25.11.2015 – 2 BvR 1461/15, NJW 2016, 309).
Praxishinweis:
Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren nicht (Brinktrine JA 2015, 1192, 1204 m.w.N.).
Ein Anordnungsanspruch liegt vor, wenn entweder der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden ist oder die Auswahlentscheidung nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht. Der Anordnungsgrund liegt regelmäßig in der drohenden Ernennung des Mitbewerbers.