ZAP 9/2018, Voraussetzungen der wirksamen Betriebskosten ... / 7. Vorauszahlungen des Mieters

Von den auf den jeweiligen Mieter entfallenden Kostenanteilen, aufgeschlüsselt nach Betriebskostenarten, sind die geleisteten Vorauszahlungen abzuziehen. Dabei kommt es auf die tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen an, nicht auf die Sollzahlungen (= fiktive Vorauszahlungen; vgl. Milger NJW 2009, 625, 629; BGH, Urt. v. 27.11.2002 – VIII ZR 108/02, NZM 2003, 196; AG Charlottenburg GE 2001, 556).

Eine Betriebskostenabrechnung soll auch dann noch nachvollziehbar sein, wenn die zu berücksichtigenden Vorauszahlungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt werden (BGH, Urt. v. 18.5.2011 – VIII ZR 240/10, NJW 2011, 2786; Urt. v. 16.9.2009 – VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575). In diesem Fall soll lediglich ein inhaltlicher Fehler vorliegen, der die Abrechnung nicht unwirksam macht, mit der Folge, dass der Mieter auf diesen Fehler innerhalb seiner Einwendungsfrist reagieren muss (BGH, Urt. v. 11.5.2016 – VIII ZR 209/15, WuM 2016, 420 = NZM 2016, 470).

Ohne entsprechende Vereinbarung ist der Mieter nicht verpflichtet, die üblicherweise entrichteten Vorauszahlungen zu leisten. Sie dürfen gem. § 556 Abs. 2 S. 2 BGB nur bis zu einer „angemessenen“ Höhe vereinbart werden. Das bedeutet, sie haben sich nach den voraussichtlich zu erwartenden Kosten zu richten. Werden sie deutlich zu niedrig angesetzt, begeht der Vermieter grundsätzlich keine Pflichtverletzung beim Abschluss des Mietvertrags. Dies ist nur der Fall, wenn dem Mieter die Angemessenheit der Kosten ausdrücklich zugesichert wird oder die Kosten bewusst niedrig bemessen sind, um ihn zum Vertragsabschluss zu veranlassen (BGH, Urt. v. 11.2.2004 – VIII ZR 195/03, WuM 2004, 201).

Steigen die vereinbarten Betriebskosten, so sieht das Gesetz bei Wohnraum (§ 560 Abs. 4 BGB), anders als bei Geschäftsraum, auch ohne vertragliche Abrede eine Erhöhungsmöglichkeit der Vorauszahlungen vor.

Neben bereits eingetretenen erhöhten Kosten dürfen bei der Gestaltung der Höhe der künftigen monatlichen Vorauszahlung auch eintretende Umstände berücksichtigt werden, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlich beeinflusst werden. Nur für einen abstrakten Sicherheitszuschlag auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten ist kein Raum (BGH, Urt. v. 28.9.2011 – VIII ZR 294/10, NJW 2011, 3642 = NZM 2011, 880 = ZMR 2012, 90).

Hinweis:

Der BGH hat früher vertreten, dass eine Betriebskostenabrechnung auch dann taugliche Grundlage für eine Erhöhung der Vorauszahlungen für die Zukunft sein kann, wenn sie formell ordnungsgemäß erstellt worden ist (BGH, Urt. v. 28.11.2007 – VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508 = NZM 2008, 121). Auf inhaltliche Richtigkeit sollte es bisher nicht ankommen. Hat sich der Vermieter also verrechnet und ist die Nachforderung gegen den Mieter nicht korrekt ermittelt, spielte das nach der bisherigen Auffassung des BGH keine Rolle für die zulässige Erhöhung des monatlichen Vorauszahlungssaldos für die Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2007 – VIII ZR 145/07, NJW 2008, 50 = NZM 2008, 121).

Diese Konsequenz hat der BGH nun korrigiert und seine Rechtsprechung geändert. Nach jetziger Auffassung kommt es ausdrücklich auf die inhaltliche Richtigkeit der bisherigen Betriebskostenabrechnung an, wenn sie taugliche Grundlage einer erhöhten zukünftigen monatlichen Vorauszahlung sein soll (BGH, Urt. v. 28.9.2011 – VIII ZR 294/10, NJW 2011, 3642 = NZM 2011, 880 = ZMR 2012, 90). Entsprechendes gilt gem. § 560 Abs. 4 BGB zugunsten des Mieters für eine Herabsetzung bei Kostensenkung (zum eigenmächtigen Kürzen des Mieters vgl. BGH, Urt. v. 6.2.2013 – VIII ZR 184/12, ZMR 2013, 422; Urt. v. 6.7.2011 – VIII ZR 343/10; KG, Urt. v. 22.2.2010 – 20 U 80/08, DWW 2010, 375 = ZMR 2011, 279).

Eine Abrechnung, in der lediglich die geschuldeten Vorschüsse aufgeführt sind, entspricht aber jedenfalls dann den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung, wenn zum Zeitpunkt der Erteilung der Abrechnung der Mieter für den Abrechnungszeitraum keinerlei Vorauszahlungen erbracht hat, die offenen Vorauszahlungsansprüche vom Vermieter bereits eingeklagt sind und auch noch keine Abrechnungsreife i.S.d. § 20 Abs. 3 S. 4 NMV 1970 eingetreten ist (BGH, Urt. v. 27.11.2002 – VIII ZR 108/02, GE 2003, 250 = NZM 2003, 196 = MDR 2003, 382 = NJW-RR 2003, 442 = WuM 2003, 216 = DWW 2003, 91 = ZMR 2003, 334 = GuT 2003, 61).