ZErb 01/2020, Zur Rücknahme des Antrags auf Erteilung ei ... / 1 Gründe

I. Der Erblasser ist am 13.6.2017 verstorben, er hinterlässt seine Witwe und zwei Kinder. Am 15.5.2016 errichtete der Erblasser ein handschriftliches Testament, in dem er unter anderem eine Testamentsvollstreckung anordnete und den Beteiligten zu 1, … , als Testamentsvollstrecker ernannte. Nach dem Tod des Erblassers kam es zum Streit über die Wirksamkeit der angeordneten Testamentsvollstreckung; der Beteiligte zu 1 beantragte mit notarieller Urkunde vom 14.9.2017 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Das Nachlassgericht kündigte mit Beschluss vom 19.1.2018 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zugunsten des Beteiligten zu 1 an, dagegen richten sich die eingelegten Beschwerden. Nach schriftlichem Hinweis des Senats hat der Beteiligte zu 1 den Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses mit Schriftsatz vom 29.1.2019 zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 26.2.2019 beantragen die Beschwerdeführer, dem Beteiligten zu 1 die Kosten beider Rechtszüge aufzuerlegen.

II. Die Zurücknahme des Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses im Beschwerdeverfahren durch den Beteiligten zu 1 führt im Hinblick auf die angefochtene Entscheidung des Nachlassgerichts zur Beendigung des Verfahrens (§ 22 Abs. 1, Abs. 2 FamFG); die bereits ergangene Entscheidung des Nachlassgerichts ist wirkungslos.

Gemäß § 2368 BGB hat das Nachlassgericht dem Testamentsvollstrecker auf Antrag ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen, bei diesem Antrag handelt es sich sowohl um einen Sachantrag als auch um einen verfahrenseinleitenden Antrag (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 23 Rn 13).

Bis zur (formell) rechtskräftigen Beendigung des entsprechenden Verfahrens ist der Antragsteller berechtigt, diesen zurückzunehmen, § 22 FamFG. Ab dem Erlass einer die Instanz abschließenden Endentscheidung kann ein Antrag nur noch mit Zustimmung der übrigen Beteiligten im Sinne des § 7 FamFG, die an dem Verfahren beteiligt worden sind, wirksam zurückgenommen werden (§ 22 Abs. 1 S. 2; vgl. Keidel/Sternal, a.a.O., § 22 Rn 13).

Mit dieser Antragsrücknahme endet das Verfahren; einer Entscheidung des Gerichts bedarf es nicht mehr; dies gilt auch in der Rechtsmittelinstanz (MüKo-FamFG/Pabst, 3. Aufl. 2018, § 22 Rn 12). Deklaratorisch kann jedoch die Wirkungslosigkeit durch Beschluss festgestellt werden, wenn ein Beteiligter dies beantragt (Abs. 2 S. 2; Pabst, a.a.O.).

Eine Kostenentscheidung ist in einem solchen Fall nicht zwingend erforderlich, kann jedoch gemäß den §§ 81 ff. FamFG getroffen werden (Pabst, a.a.O., § 22 Rn 18; Keidel/Sternal, a.a.O., § 22 Rn 20). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist durch die Rücknahme des Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses eine zwingende Voraussetzung für dessen Erteilung weggefallen, so dass die Entscheidung des Nachlassgerichts in vorgenannter Weise wirkungslos geworden ist und das Beschwerdeverfahren von Gesetzes wegen beendet ist. In der Sache führt die Rücknahme des Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu einer Erledigung der Hauptsache (vgl. BayObLGZ 1955, 271, 273), die allerdings unter Geltung des FamFG nur unvollkommen und unvollständig geregelt ist: Während § 22 FamFG die Folgen der Rücknahme eines Antrags regelt, dabei aber die Erledigung des Verfahrens nicht erfasst, regelt § 62 FamFG die Statthaftigkeit einer Beschwerde nach einer Erledigung der angefochtenen Entscheidung, wobei die Voraussetzungen, unter denen eine Erledigung festgestellt wird, grundsätzlich enger sind als im Zivilprozess.

Der Senat ist der Ansicht, dass der durch die Rücknahme des Antrags auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses eingetretenen Wirkungslosigkeit der nachlassgerichtlichen Entscheidung (vgl. § 22 Abs. 2 S. 1 FamFG) im Beschwerdeverfahren dadurch Rechnung getragen wird, dass eine Entscheidung in der Hauptsache über die eingelegte Beschwerde unterbleibt, ohne dass auszusprechen wäre, dass die bereits ergangene Entscheidung wirkungslos geworden ist bzw. sich die Hauptsache oder das Rechtsmittel erledigt haben. Ein Ausspruch, dass die noch nicht rechtskräftige Entscheidung des Nachlassgerichts wirkungslos (geworden) ist, kommt nicht in Betracht, weil keiner der Verfahrensbeteiligten einen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. § 22 Abs. 2 S. 2 FamFG).

Der Senat kann aber auch nicht auszusprechen, dass sich das Beschwerdeverfahren erledigt hat. Ein solcher Ausspruch würde nämlich nach Auffassung des Senats den Eindruck erwecken, dass das Beschwerdegericht geprüft hat, ob die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses ursprünglich vorlagen oder nicht. Eine derartige Prüfung ist im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – im Gegensatz zur streitigen Gerichtsbarkeit bei einseitiger Erledigterklärung – aber vom Gesetz gerade nicht vorgesehen. Dies ergibt sich insbesondere im Umkehrschluss aus § 62 Abs. 1 FamFG, der bei tatsächlich eingetretener Erledigung der Hauptsache e...