ZErb 01/2024, Krypto-Assets im notariellen Nachlassverze ... / II. Allgemeine Pflichten des Notars bei der Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses

Im Folgenden sollen zunächst kurz die allgemeinen Pflichten des Notars bei der Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses dargestellt werden, um dann darauf aufbauend die möglicherweise neuen Pflichten des Notars bezüglich Krypto-Assets im Nachlass darstellen zu können. Weiterhin sollen im ersten Abschnitt auch auf die bereits bestehenden Fragen und Schwierigkeiten bei den Pflichten des Notars bei der Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses eingegangen werden und überprüft werden, ob Krypto-Assets noch zu einer Intensivierung dieser Probleme führen.

1. Gesetzliche Grundlage und allgemeine Erläuterungen zum notariellen Nachlassverzeichnis

a. Gesetzliche Grundlage

Die gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses findet sich in § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB. Nach dieser Norm kann der Pflichtteilsberechtigte vom Erben verlangen, dass das vom Erben nach § 260 BGB vorzulegende Verzeichnis zur Bestandsaufnahme über den Nachlass von einem Notar aufgenommen wird. Das Recht auf die amtliche Aufnahme eines Verzeichnisses ist daher, wie auch beim privatschriftlichen Verzeichnis, das Bestehen eines Auskunftsanspruchs nach § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB.^[13] Das Ziel eines Nachlassverzeichnisses ist im Allgemeinen den Pflichtteilsberechtigten, der unter einem Informationsdefizit leidet, die Durchsetzung seines Pflichtteilsanspruchs zu ermöglichen.^[14]

Der Zweck hinter einem notariellen Nachlassverzeichnis liegt darin, dass durch die Aufnahme des Nachlassverzeichnis durch eine Amtsperson eine besondere Gewähr geboten werden soll, dass der Schuldner des Wertermittlungsanspruchs aus § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB (der Erbe) die Angaben wahrheitsgemäß erteilt.^[15] Daher wird angenommen, dass das amtliche Verzeichnis gegenüber dem privatschriftlichen Verzeichnis eine größere Sicherheit für Klarheit, Übersichtlichkeit, Neutralität und Richtigkeit biete.^[16] Im Ergebnis haben aber sowohl das privatschriftliche als auch das notarielle Nachlassverzeichnis aufgrund ihres Ursprungs materiell-rechtlich den gleichen Beweiswert, weil auch der Notar auf die Mitwirkung der auskunftsverpflichteten Person angewiesen ist (es handelt sich lediglich um formell unterschiedliche Ausprägung), sodass beide Nachlassverzeichnisse auch inhaltlich wesensgleich sind.^[17] Die Kosten, welche für die Erstellung eines notariellen aber auch eines privatschriftlichen Nachlassverzeichnisses entstehen, fallen gem. § 2314 Abs. 2 BGB dem Nachlass zur Last.

[13] MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 42.

[14] MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 45.

[15] MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 47.

[16] BGH ZEV 2012, 478; BVerfG ZEV 2016, 578 m. Anm. Sarres; OLG München ZEV 2017, 460.

[17] BGH NJW 1961, 602; BGH ZEV 2019, 85, 87 m. Anm. Sarres; BGH ErbR 2020, 555, 556 m. Anm. Fleischer/Horn; MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 42 f.; Kurth, ZErb 2018, 225; Becker/Horn, ZEV 2007, 62, 64; vgl. Lange, LMK 2020, 432132; Horn, ZEV 2018, 376.

b. Pflichten des Notars

Zwar ergibt sich aus § 260 Abs. 1 BGB die grundsätzliche Form der Auskunftserteilung: Danach hat der Erbe über den Bestand ein Verzeichnis vorzulegen, in dem sämtliche Aktiva und Passiva des Nachlasses übersichtlich zusammengestellt und die Gegenstände nach Anzahl, Art und wertbildenden Faktoren zu bezeichnen sind.^[18] Dennoch gibt es für die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses für den beauftragten Notar keinen konkret festgelegten Pflichtenkatalog, welchen dieser abzuarbeiten hat.^[19]

Der Notar wird zum einen auf Antrag der Erben tätig, sodass der Erbe den Umfang der Tätigkeit vorgibt.^[20] Zum anderen ist dem Notar bei Erfüllung seiner Pflicht^[21] ein pflichtgemäßes Ermessen eingeräumt, sodass dieser entscheiden kann, welche Ermittlungen er für geboten erachtet.^[22] Dennoch hat der Notar bei der Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses drei große Themenfelder zu beachten: Vollständigkeit, Richtigkeit und seine Ermittlungspflicht.^[23] Ausgangspunkt seiner Aufgabe sind dabei diejenigen Nachforschungen, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde.^[24]

[18] Horn, ZEV 2007, 62; Nieder, ZErb 2004, 60, 61.

[19] MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 49; vgl. BeckOGK-BGB/Blum/Heuser, § 2314 Rn 54; dennoch wurde teilweise versucht, einen Pflichtenkatalog aufzustellen: siehe dazu OLG Koblenz ErbR 2014, 386 m. kritischer Anm. Zimmer und zustimmender Anm. Kuhn.

[20] MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 49.

[21] Der Notar muss das notarielles Nachlassverzeichnis auf Antrag des Erben erstellen, da es sich um eine Urkundstätigkeit i.S.d. § 10a Abs. 2 BnotO handelt, bei der der Notar seine Tätigkeit nicht ohne Grund verweigern darf.

[22] BGH ZEV 2019, 81, 83 m. Anm. Weidlich; BGH ErbR 2020, 555, 556 m. Anm. Fleischer/Horn; OLG Bamberg ErbR 2016, 524, 525; OLG Dresden ErbR 2018, 165, 166 f.; MüKo-BGB/Lange, § 2314 Rn 49; Lange, ZEV 2020, 253, 257 f.

[23] Schönenberg-Wessel, Das notarielle Nachlassverzeichnis, 3. Teil Pflichten des Notars, § 11 Vollständigkeit, S. 99 ff.

[24] BGH ZEV 2019, 81, 83 m. Anm. Weidlich; BGH ErbR 2020, 555, 556 m. Anm. Fleischer/Horn; OLG Celle ZEV 2021, 103, 104 f. m. Anm. Horn.

aa. Vollständigkeit und Richtigkeit

Bei der Aufnahme eines Nachlassverzeichnisses ist de...