ZErb 02/2023, In-Sich-Geschäfte des Testamentsvollstreckers / 1 Gründe

I.

Als Eigentümer des im Rubrum näher bezeichneten Grundstücks sind seit dem 13.9.1999 der Beteiligte und zwei weitere Personen in Erbengemeinschaft eingetragen. Die Erblasserin, Frau Y. geborene X., hatte in ihrem privatschriftlich abgefassten, am 18.5.1998 eröffneten Testament vom 20.9.1994 die vorgenannten Personen zu ihren Erben berufen und ohne weitere Ausführungen den Beteiligten zum Testamentsvollstecker ernannt; wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindliche Kopie Bezug genommen (Bl. 55 f.).

In notarieller Urkunde vom 21.2.2022 hat der Beteiligte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker den Grundbesitz an sich selbst zu einem Kaufpreis von 23.000 EUR verkauft sowie Auflassung und Bewilligung des Eigentumswechsels erklärt (Bl. 3 ff.). Der Notar hat die Urkunde mit Schriftsatz vom 10.5.2022 unter Beifügung u.a. eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zum Vollzug eingereicht.

Mit "Zwischenverfügung" vom 2.6.2022 hat der Grundbuchrechtspfleger den Antrag unter Verweis auf § 181 BGB unter Fristsetzung beanstandet und um Antragsrücknahme gebeten (Bl. 12). Der Beteiligte hat dazu Stellung genommen und ein Wertgutachten vorgelegt (Bl. 22 ff.).

Mit am 31.8.2022 erlassenem Beschl. v. 29.8.2022 hat der Grundbuchrechtspfleger unter Verweis auf die Zwischenverfügung den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Wille der Erblasserin auf eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB gerichtet gewesen sei (Bl. 58).

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten vom 13.9.2022 (Bl. 62 f.), der das Grundbuchamt nicht abgeholfen hat (Bl. 64 f.).

II.

Die nach § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache vorläufigen Erfolg. Das Grundbuchamt hat den Umschreibungsantrag zu Unrecht unter Berufung auf § 181 BGB zurückgewiesen.

Zwar ist im Ausgangspunkt zutreffend, dass § 181 BGB grundsätzlich – entsprechend – auf den Testamentsvollstrecker Anwendung findet (allg. Meinung, BGH, Urt. v. 29.4.1959 – V ZR 11/58, NJW 1959, 1420; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, § 181 Rn 3). Indes besteht für den Erblasser die Möglichkeit, den Testamentsvollstrecker vom Verbot des Selbstkontrahierens zu befreien ("soweit ihm nicht ein anderes gestattet ist"). Dabei muss die Gestattung nicht ausdrücklich erfolgen; sie kann auch konkludent vorgenommen werden, was der letztwilligen Verfügung im Wege der Auslegung entnommen werden kann, wobei in formeller Hinsicht im Fall eines privatschriftlichen Testaments dessen Vorlage mit Eröffnungsvermerk genügt (Senat, Beschl. v. 21.11.2012 – 2 Wx 214/12, FGPrax 2013, 105; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.8.2013 – I-3 Wx 41/13, FGPrax 2014, 7). Im vorliegenden Testament hat die Erblasserin zu den Befugnissen des Testamentsvollstreckers keine Ausführungen gemacht. Dennoch ergibt die Auslegung hier eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens aufgrund des Umstands, dass die Erblasserin in der Person des Beteiligten einen Miterben zum Testamentsvollstrecker berufen hat. Der BGH hat insoweit ausgeführt:

Zitat

Wenn ein Miterbe zum Testamentsvollstrecker ohne besondere Beschränkung (§ 2208 BGB) berufen und daher mit der Auseinandersetzung unter den Miterben und mit der Verwaltung des Nachlasses betraut ist (§§ 2203 ff. BGB), besteht zwar in aller Regel ein natürlicher Interessenwiderstreit; in der Berufung durch den Erblasser liegt jedoch ein besonderer Vertrauensbeweis, der grundsätzlich die Annahme rechtfertigt, der Erblasser habe trotz des bestehenden Interessenwiderstreits dem Berufenen in weitem Umfang auch den Abschluß von Rechtsgeschäften mit sich selbst gestattet. Daß überhaupt irgendein Interessenwiderstreit vorhanden ist, macht also das Selbstkontrahieren des Testamentsvollstrecker-Miterben noch nicht unzulässig. Und zwar kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, daß der Erblasser dem Miterben durch seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker alle diejenigen Rechtsgeschäfte mit sich selbst vorzunehmen gestattet hat, die im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) liegen, wobei jedoch an die Ordnungsmäßigkeit strenge Anforderungen zu stellen sind. Insofern besteht ein enger inhaltlicher Zusammenhang zwischen § 181 und § 2216 BGB. Andererseits ist ein Insich-Geschäft des (erbenden oder nichterbenden) Testamentsvollstreckers, das gegen das Gebot ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB) verstößt, selbst dann unwirksam, wenn es etwa einmal vom Willen des Erblassers gedeckt sein sollte; so insbesondere ein Eigenerwerb weit unter Wert, falls nicht etwa ein dahingehendes Vorausvermächtnis vorliegt. Denn jenes Gebot der Ordnungsmäßigkeit als solches kann auch der Erblasser nicht außer Kraft setzen (§ 2220 BGB), seine etwaige Gestattung des Selbstkontrahierens wäre daher insoweit unwirksam, und die Regelvorschrift des § 181 BGB käme wieder (analog) zum Zug. (BGH, a.a.O.; zustimmend MüKo-BGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, § 2205 Rn ...