ZErb 04/2022, Nachfolgegestaltung unter Beteiligung von ... / a) Übertragung von Anteilen an Personengesellschaften

Bei der Übertragung von Anteilen an einem als Personengesellschaft ausgestalteten Familienpool auf Minderjährige kommt es entscheidend auf die Ausgestaltung der Gesellschafterhaftung an.

aa) Ist ein Ergänzungspfleger erforderlich?

Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils eines unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschafters ist für den Minderjährigen nie lediglich rechtlich vorteilhaft, da er gem. §§ 128, 130, 161 Abs. 2 HGB sowohl für die Alt- als auch die Neuverbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haftet.^[4] Bei der Übertragung von Anteilen einer GbR oder einer OHG ist daher immer die Beteiligung eines Ergänzungspflegers erforderlich.

Der Erwerb eines voll eingezahlten Kommanditanteils wird hingegen von der wohl herrschenden Meinung richtigerweise als lediglich rechtlich vorteilhaft angesehen.^[5] Die persönliche Haftung des Minderjährigen und das Verlustrisiko sind durch’die zuvor vollständig erbrachte Hafteinlage auf diese beschränkt.^[6] Auch die Gefahr der wiederauflebenden Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB stellt keinen rechtlichen Nachteil dar, da die Haftung nur dann wieder auflebt, wenn die Einlage an den Minderjährigen selbst zurückgezahlt wird.^[7] Die drohende’persönliche Inanspruchnahme des Minderjährigen nach §§ 172 Abs. 1, 176 Abs. 1 u. 2 HGB kommt darüber hinaus nicht in Betracht, wenn die Abtretung des Gesellschaftsanteils aufschiebend bedingt auf die Eintragung des Minderjährigen’im Wege der Sonderrechtsnachfolge in das Handelsregister erfolgt.^[8] Für etwaige in der Praxis häufig vorkommende Vereinbarungen im Schenkungsvertrag, wie z.B. der Vorbehalt eines Nießbrauchrechts, die Vereinbarung von Rückforderungsrechten oder die Anrechnungsbestimmung auf den Pflichtteil nach § 2315 BGB, kann die Rechtsprechung zur Grundstücksschenkung entsprechend herangezogen werden, sodass auch diese Vereinbarungen bei richtiger Formulierung nichts an der rechtlichen Vorteilhaftigkeit ändern.

Auch die unentgeltliche Übertragung eines voll eingezahlten Teil-Festkapitalanteils des Komplementärs auf einen Minderjährigen, der Kommanditist wird, ist lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn die Abtretung des Teil-Festkapitalanteils aufschiebend bedingt auf die Eintragung des Minderjährigen als Kommanditist im Handelsregister erfolgt.

Ist nach der heute herrschenden Meinung kein Ergänzungspfleger erforderlich, vertreten die Eltern den Minderjährigen bei der Anteilsübertragung. Für den Fall, dass das Handelsregister dann doch die Bestellung eines Ergänzungspflegers für erforderlich halten sollte, würde bei dem zuständigen Familiengericht die Erteilung eines Negativattests bzw. die Bestellung eines Ergänzungspflegers beantragt. Hierfür sollte die notarielle Urkunde so aufgebaut sein, dass die Eltern dann als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den Minderjährigen aufgetreten sind und der Ergänzungspfleger die Erklärung der Eltern dann nachgenehmigt. Rein vorsorglich wird oft auch in den Fällen, in denen das Handelsregister die Eintragung des Minderjährigen ohne Beteiligung eines Ergänzungspflegers bereits im Handelsregister vollzogen hat, noch vorsorglich die Erteilung eines Negativattests beim Familiengericht beantragt. Die Familiengerichte weigern sich dann jedoch zunehmend tätig zu werden, da nach erfolgter Eintragung des Minderjährigen im Handelsregister kein Rechtsschutzbedürfnis mehr bestehe.

[4] Pauli, ZErb 2016, 131, 132.

[5] Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, § 107 Rn 4; Grunsky, ZEV 2008, 610, 611; Maier-Reiner/Marx, NJW 2005, 3025, 3026; OLG Bremen v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608, 608; OLG Jena v. 22.3.2013 – 2WF 26/13, ZEV 2013, 521, 522; Pauli, ZErb 2006, 131, 132 f.

[6] OLG Bremen.v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608, 609; Pauli, ZErb 2016, 131, 132.

[7] OLG Bremen v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608, 609; Pauli, ZErb 2016, 131, 132.

[8] OLG Bremen v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608, 609; OLG Jena v. 22.3.2013 – 2WF 26/13, ZEV 2013, 521, 523; OLG Köln v. 26.3.2018 – 4’Wx 2/18, ZEV 2018, 667, 668; Pauli, ZErb 2006, 131, 132.

bb) Familiengerichtliche Genehmigung erforderlich?

Eine familiengerichtliche Genehmigung ist nur dann erforderlich, wenn einer der Genehmigungstatbestände vorliegt. Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge kommt meist nur der Genehmigungstatbestand aus § 1822 Nr. 3 BGB bzw. zukünftig ab 1.1.2023 § 1852 Nr. 1 BGB n.F. in Betracht.

Gem. § 1822 Nr. 3 BGB ist die familiengerichtliche Genehmigung für einen Vertrag erforderlich, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, sowie zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Das bloße Verwalten bereits vorhandenen Vermögens, also die Fruchtziehung, die nicht auf dem persönlichen Einsatz eines Beteiligten beruht, stellt keine erwerbsgeschäftliche Betätigung sondern eine private Vermögensverwaltung dar.^[9] Das OLG Dresden hat in seiner Entscheidung vom 25.4.2018^[10] für die Praxis bedeutsame Indizien für das Vorliegen einer privaten Vermögensverwaltung und der damit verbundenen Genehmigungsfre...