ZErb 05/2023, Dogmatische Fragen der Entlassung des Test ... / 2. Übergang der Verwaltungsbefugnis am Nachlass als Sondervermögensmasse

§ 2227 BGB enthält keine Aussage zu der grundlegenden Frage, auf wen die Verwaltungsbefugnis für den Nachlass mit der Entlassung des Testamentsvollstreckers übergeht. Denkbar wäre im Grundsatz sowohl, dass ein anderer dem entlassenen Testamentsvollstrecker nachfolgt, als auch dass die Testamentsvollstreckung mit der Entlassung des vom Erblasser bestimmten Testamentsvollstreckers insgesamt endet, es also zur Eigenverwaltung durch die Erben kommt.

Hierbei sind zunächst drei mögliche Ausgangskonstellationen zu unterscheiden: Die Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers schon durch den Erblasser (a), die Befugnis des Testamentsvollstreckers, seinen Nachfolger zu benennen (b), sowie eine diesbezügliche Regelungslücke im Testament (c).

a. Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch den Erblasser

Unproblematisch liegt es, wenn der Erblasser nach § 2197 Abs. 2 BGB für den Fall, dass der ernannte Testamentsvollstrecker vor oder nach der Annahme des Amts wegfällt, einen Ersatztestamentsvollstrecker ernennt. Die Entlassung des Testamentsvollstreckers führt dazu, dass dieser nach der Annahme des Amts wegfällt mit der Folge, dass der Ersatztestamentsvollstrecker zu berufen ist.^[49]

[49] BeckOGK/Leitzen, § 2200 Rn 11.

b. Befugnis des Testamentsvollstreckers, seinerseits einen Nachfolger zu ernennen

Der Erblasser kann dem Testamentsvollstrecker auch die Möglichkeit einräumen, seinen Nachfolger selbst zu ernennen (§ 2199 Abs. 2 BGB). Sieht die Verfügung von Todes wegen eine derartige Regelung vor, ist diese jedoch gem. § 133 BGB daraufhin auszulegen, ob sie auch für den Fall einer Entlassung des Testamentsvollstreckers gelten soll.^[50] Dass ein Erblasser seinem Testamentsvollstrecker das Recht zur Ernennung eines Nachfolgers auch für den Fall einräumen will, dass dieser wegen einer groben Pflichtverletzung nach § 2227 BGB entlassen wird, dürfte in der Regel nur schwerlich angenommen werden können.^[51] Grundsätzlich anders zu beurteilen sind demgegenüber die personenbedingten Entlassungsgründe, die gerade nicht mit einem Vorwurf gegenüber dem Testamentsvollstrecker verbunden sind und die das vom Erblasser in die Person des Testamentsvollstreckers gesetzte Vertrauen folglich unberührt lassen. Es handelt sich jedoch um eine Frage des Einzelfalls. Im Rahmen der kautelarjuristischen Gestaltungspraxis sollte die Eventualität einer Entlassung unbedingt antizipiert werden.^[52]

[50] OLG München NJW-RR 2008, 1690, 1692; OLG Schleswig ZEV 2014, 542, 543; MüKo-BGB/Zimmermann, § 2199 Rn 8. Weitergehend Knorr, NJW 2018, 2598, 2600.

[51] Knorr, NJW 2018, 2598, 2600.

[52] Handlungsempfehlungen bei Knorr, NJW 2018, 2598, 2600.

c. Keine (einschlägige) Regelung im Testament

Enthält die Verfügung von Todes wegen keine Regelungen über die Bestimmung eines Nachfolgers bzw. eines Ersatztestamentsvollstreckers oder ist die vorhandene Bestimmung aus den soeben unter Nr. III. 2. b. genannten Gründen nicht einschlägig, endet die Testamentsvollstreckung grundsätzlich.^[53]

Es ist jedoch auch hier zu prüfen, ob der Wegfall der Testamentsvollstreckung und der damit verbundene Übergang zur Eigenverwaltung durch die Erben dem hypothetischen Erblasserwillen entspricht. Wie bereits eingangs erwähnt, soll jedenfalls mit der Dauervollstreckung die Eigenverwaltung des Nachlasses durch die Erben i.d.R. gerade verhindert werden. Hat der Erblasser die Testamentsvollstreckung folglich nicht zur Unterstützung, sondern zur Kontrolle der Erben respektive zum Schutz der Erbmasse angeordnet, dürfte es dem Erblasserwillen besser entsprechen, wenn (irgend-) ein Ersatztestamentsvollstrecker das Amt fortführt.^[54]

Das Nachlassgericht hat im Fall einer Entlassung des Testamentsvollstreckers ohne eine Nachfolgeregelung durch den Erblasser im Wege der (ergänzenden) Auslegung gem. § 133 BGB von Amts wegen zu ermitteln, ob der Erblasser, wenn er die Situation vorhergesehen hätte, mutmaßlich das Nachlassgericht gem. § 2200 Abs. 1 BGB ersucht hätte, einen Ersatztestamentsvollstrecker von Amts wegen zu ernennen. Letzteres müsste nach den Grundsätzen der Andeutungstheorie in irgendeiner Form, wenn auch unvollkommen, im Wortlaut der Verfügung von Todes wegen seinen Ausdruck gefunden haben.^[55] Hierzu können insbesondere die Bestimmungen über die Person des Testamentsvollstreckers und den Zweck der Testamentsvollstreckung in den Blick genommen werden.

[53] Horn, ZEV 2007, 521 f.; MüKo-BGB/Zimmermann, § 2227 Rn 18.

[54] Vgl. etwa OLG Düsseldorf NJWE-FER 1998, 135: "Hat die Erblasserin erkennbar eine Dauervollstreckung gewollt und fällt der ernannte Testamentsvollstrecker durch Entlassung gem. § 2227 I BGB weg, so führt eine ergänzende Testamentsauslegung zu dem Ergebnis, daß die Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers dem – mutmaßlichen – Erblasserwillen entspricht."

[55] Horn, ZEV 2007, 521 f. mit zahlr. Nachw. aus d. Rspr. Vgl. insb. OLG Hamm ZEV 2001, 271, 272, wonach an die Feststellung des Ersuchens i.S.d. § 2200 Abs. 1 BGB "keine strengen Anforderungen" zu stellen sind.