Über die Frage, was im Einzelfall als zulässige Fördertätigkeit anerkannt werden kann, besteht momentan viel Rechtsunsicherheit. Die Legaldefinition der Genossenschaft in § 1 Abs. 1 GenG, wonach der Zweck der Genossenschaft darauf gerichtet sein muss, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern, schließt eine Familiengenossenschaft der intendierten Art nicht aus. Unter Förderung von Erwerb wird die Förderung von Gewerbe i.S.d. beruflichen Lebenssphäre der Mitglieder, unter Förderung der Wirtschaft die Förderung der privaten Hauswirtschaften der Mitglieder verstanden.[26] Die eG erfüllt ihren Zweck, wenn sie eine Leistung erwirtschaftet, diese an die Mitglieder weitergibt und den eigenen Betrieb absichert, um langfristig förderfähig zu bleiben.[27]
Der Markterfolg des Unternehmens eG bedeutet jedoch noch keine Erfüllung des Förderauftrags. Die Gewinnerzielung darf nicht Selbstzweck sein, sondern muss Mittel zum Zweck der Erfüllung des Förderauftrags sein.[28] Unzulässig sind Genossenschaften, die ihrem Zweck nach auf eine möglichst hohe Kapitalmehrung des von ihnen verwalteten Kapitals oder bloße Vermögensverwaltung gerichtet sind.[29] Es fehlt in diesem Fall am Geschäftsverkehr mit Mitgliederkunden.[30]
Zu berücksichtigen ist dabei, dass nicht jeder Förderungszweck mit dem Genossenschaftsgedanken vereinbar ist. Dies zeigt das in der jüngeren Vergangenheit gescheiterte Modell sog. Kapitalanlagegenossenschaften, mit dem primär kapitalzinswirtschaftliche Zwecke verfolgt wurden.[31] Dieses Phänomen war sogar Anlass für ein aktuelles Gesetzesvorhaben zum Schutz der Genossenschaften, in dem klargestellt wird, dass die Kapitalanlage als eigenständiger Förderzweck genossenschaftsrechtlich unzulässig ist.[32]
Zu diesem Zweck soll im GenG eine Legaldefinition der unzulässigen Form der Kapitalanlagegenossenschaft vorgenommen werden, um sowohl den Verbrauchern als auch den (zu gründenden) Genossenschaften zu signalisieren, welcher Förderzweck nicht dem Genossenschaftsgedanken entspreche. Die genossenschaftlichen Prüfungsverbände sollen dabei dazu verpflichtet werden, die BaFin und die Aufsichtsbehörde unverzüglich über mögliche Verstöße von geprüften Genossenschaften gegen das KAGB oder gegen das VermAnlG zu informieren, damit diese aufgrund der Hinweise tätig werden können. Daneben soll auch den Behörden zur Beaufsichtigung der genossenschaftlichen Prüfungsverbände die Möglichkeit eingeräumt werden, der BaFin Verstöße gegen das KAGB oder das VermAnlG anzuzeigen, die ihnen im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit bekannt geworden sind.[33]
Tatsächlich dürfte der Zweck einer in dem vorstehend aufgezeigten Sinne als Vehikel der Vermögensnachfolge eingesetzten Genossenschaft regelmäßig gerade in der Verwaltung ihres Vermögens bestehen. Dieser Umstand dürfte eine Eignung einer Genossenschaft als Instrument zur Gestaltung der Vermögensnachfolge in den meisten Fällen ausschließen, da ein solcher Zusammenschluss keine aktive Mitgliederförderung betreibt, wie es nach der Legaldefinition der Genossenschaft in § 1 Abs. 1 GenG erforderlich ist. Etwas anderes kommt allenfalls in Fällen in Betracht, in denen über die Genossenschaft eine tatsächliche und aktive Förderung der Familienmitglieder durch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb stattfinden soll. Dies dürfte allerdings nur in eng begrenzten Sondersituationen der Fall sein.
Gem. § 54 S. 1 GenG muss eine Genossenschaft einem Prüfungsverband angehören, der gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GenG die gesetzlich vorgesehene Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse und der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung der Genossenschaft durchführt. Geprüft wird darüber hinaus gem. § 53 Abs. 2 S. 1 GenG bei Überschreitung bestimmter Schwellenwert der Jahresabschluss der Genossenschaft unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts. Diese Prüfung erfolgt zum Schutz der Mitglieder und der Gläubiger der Genossenschaft und soll insbesondere die Beachtung des Förderzwecks sicherstellen. Die Pflichtprüfung findet gem. § 53 Abs. 1 S. 1 GenG mindestens in jedem zweiten Geschäftsjahr der Genossenschaft statt. Übersteigt die Bilanzsumme den Wert von 2 Mio. EUR, dann ist nach § 53 Abs. 1 S. 2 GenG eine jährliche Prüfung vorgeschrieben. Diese Prüfung schließt mit einem Prüfungsbericht, in dem der Prüfungsverband u.a. dazu Stellung zu nehmen hat, ob und auf welche Weise die Genossenschaft im Prüfungszeitraum einen zulässigen Förderzweck verfolgt.
Eine solche Prüfung hat nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 GenG auch im Rahmen der Gründung der Genossenschaft zu erfolgen.
Da die Prüfungsverbände die Verfolgung eines zulässigen Zwecks bereits im Rahmen der Gründung der Genossenschaft prüfen, dürfe die Gründung einer Familiengenossenschaft regelmäßig bereits an dieser Hürde scheitern. Allerdings kann die Prüfung auch dazu führen, dass die Familiengenossenschaft zugelassen wird. Stellt sich allerdings später heraus, dass die Genossenschaft gerade keinen zulässigen Zweck verfolgt...
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