I.
Das AG hat mit Beschl. v. 5.8.2014 für die unbekannten Erben der am … 1998 verstorbenen Erblasserin die Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beschwerdeführer zum Nachlasspfleger mit dem Wirkungskreis "Sicherung und Verwaltung des Nachlasses" und "Erbenermittlung" bestellt. Er wurde am 5.8.2014 unter Aushändigung der Bestallungsurkunde zur treuen und gewissenhaften Führung des Amts verpflichtet.
Ein Teil der Erben ist mittlerweile bekannt.
Die Erblasserin war Eigentümerin der im Grundbuch von C … in Bl … und Bl … eingetragenen Flurstücke.
Am 20.2.2023 beurkundete die Beteiligte zu 2 einen Kaufvertrag über die genannten Grundstücke zwischen den Verkäufern, bestehend aus R … B … , E … P … , B … P … , D … P … und M … F … und dem Beschwerdeführer, handelnd als Nachlasspfleger für die unbekannten Erben der H … A … und der Käuferin S … M … zu einem Kaufpreis von 161.000 EUR.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die beglaubigte Abschrift der Kaufvertragsurkunde der Notarin … vom 20.2.2023 (Urkundenverzeichnis Nr. … für 2023) Bezug genommen. Der Nachlasspfleger hat zugleich über den Notar das AG mit Schreiben vom 27.3.2023 ersucht, die nachlassgerichtliche Genehmigung für den Kaufvertrag zu erteilen.
Mit Beschl. v. 10.5.2023 hat das Nachlassgericht AG die beantragte nachlassgerichtliche Genehmigung versagt (Bl. 486). Zur Begründung hat es ausgeführt, Kernaufgabe des Nachlasspflegers sei die Sicherung und die Vermehrung des Nachlasses. Deshalb müsse ein sachlicher Grund für den Verkauf eines Nachlassgrundstückes vorliegen. Solche seien hier nicht gegeben, da der Nachlass über liquide Mittel verfüge, mit denen etwaige Verkehrssicherungspflichten oder Nachlassverbindlichkeiten erfüllt werden könnten.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Nachlasspflegers.
Es liege ein sachlicher Grund für den Verkauf vor, da Eigentümer des Grundstückes nicht nur die vom Nachlasspfleger vertretenen unbekannten Erben seien, sondern auch die bereits ermittelten Erben, die ein Interesse an der Auseinandersetzung hätten und diese verlangen könnten.
Das AG hat der Beschwerde mit Beschl. v. 13.6.2024 aus den im angefochtenen Beschluss genannten Gründen nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Nachlasspflegers führt zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen und zur Zurückverweisung der Sache von Amts wegen an das Nachlassgericht.
1. Nach § 69 Abs. 1 S. 2 FamFG kann das Beschwerdegericht die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs auch ohne Antrag eines Beteiligten zurückverweisen, wenn dieses in der Sache noch nicht entschieden hat. Ein solcher Fall liegt auch dann vor, wenn eine Sachentscheidung nicht in der gebotenen Weise umfassend getroffen ist (Sternal/Sternal, FamFG, 21. Aufl., § 69 Rn 119), insbesondere wenn das Gericht verfahrensfehlerhaft einen Beteiligten i.S.d. § 7 FamFG nicht hinzugezogen hat (OLG Köln FGPrax 2011, 104; OLG Düsseldorf FamRZ 2020, 531; OLG Frankfurt, Beschl. v. 8.6.2021 – 6 UF 79/21, BeckRS 2021, 114984; OLG Rostock FamRZ 2022, 279; Sternal/Sternal, a.a.O.; Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Aufl., § 69 FamFG Rn 8; Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl., § 69 Rn 9 m.w.N.). Denn dann kann die Entscheidung gegen den fehlerhaft nicht hinzugezogenen Beteiligten nicht wirksam werden, sodass ihm gegenüber auch keine Entscheidung in der Sache getroffen ist (OLG Köln, a.a.O.). Die Zurückverweisung ist auch sachgerecht, dient sie doch dazu, den Verlust einer Tatsacheninstanz für den nicht hinzugezogenen Betroffenen zu vermeiden (Sternal/Sternal, a.a.O.).
Hier fehlt es an einer Sachentscheidung, weil das AG vor seiner Entscheidung die unbekannten Erben nicht angehört hat, die gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG als durch das Verfahren unmittelbar Betroffene hinzuzuziehen sind. Vor der Entscheidung über eine durch das Nachlassgericht gem. §§ 1850 Nr. 1, 1888 BGB zu erteilende Genehmigung sind die Erben anzuhören (vgl. BVerfG NJW 2000, 1709) bzw. ist über die Aufhebung der Nachlasspflegschaft zu entscheiden, wenn der Erbe bekannt ist und er die Erbschaft bereits angenommen hat (Staudinger/Mesina, BGB, Stand: 23.11.2022, § 1960 Rn 42). Sind die Erben hingegen – wie hier – unbekannt, muss das Nachlassgericht einen Verfahrenspfleger bestellen, der für diese das rechtliche Gehör ausübt (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 7.9.2010 – 15 Wx 111/10, ZEV 2011, 191, Staudinger/Mesina, a.a.O., m.w.N.). Diese unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens gebotene Anhörung ist auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Nachlasspfleger als gesetzlicher Vertreter der unbekannten Erben bereits am Genehmigungsverfahren beteiligt ist. Denn das rechtliche Gehör kann nicht durch denjenigen vermittelt werden, dessen Handeln – wie hier – im Genehmigungsverfahren überprüft werden soll (BVerfG NJW 2000, 1709, 1710). Vor diesem Hintergrund überzeugt die vereinzelt in der Literatur vertretene Gegenansicht nicht, wonach die unbe...