ZErb 07/2009, Die Bindungswirkung des Verfahrens zur ger ... / d) Grundbuchrechtliche Besonderheiten gem. § 35 Abs. 2 GBO

Als Argument gegen eine Erstreckung der Bindungswirkung auf die Anordnung der Testamentsvollstreckung wird des Weiteren die Regelung § 35 Abs. 2 2. HS, Abs. 1 S. 2 GBO angeführt.^[23]

Die Regelung bestimmt für den Fall, dass ein Testamentsvollstrecker über ein Grundstück verfügen will, die Anforderungen an seine Legitimation. Der Testamentsvollstrecker muss grundsätzlich das Testamentsvollstreckerzeugnis gem. § 2368 Abs. 1 S. 1 BGB als Nachweis seiner Befugnis zur Verfügung über ein Grundstück vorlegen. Nur wenn ein Testament in öffentlicher Urkunde gem. § 2232 BGB errichtet ist, muss das Zeugnis nicht vorgelegt werden.

Daraus wird Folgendes abgeleitet:^[24] Weil der Testamentsvollstrecker grundsätzlich sein Testamentsvollstreckerzeugnis vorlegen muss und nicht die Ernennungsverfügung des Nachlassgerichts in Verbindung mit dem Nachweis der Amtsannahme ausreicht, könne sich die Bindungswirkung der Ernennungsverfügung nicht auf die Frage, ob im Testament Testamentsvollstreckung angeordnet ist, erstrecken.

Dieser Argumentation ist entgegenzutreten. Sie berücksichtigt zunächst den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck nicht hinreichend. Mit der Norm des § 35 GBO verfolgt der Gesetzgeber folgenden Regelungszweck: Verfügungen über Grundstücke sollen nur vom Berechtigten vorgenommen werden. Nach einem Erbfall verfügt der Testamentsvollstrecker als Nichteingetragener über das Grundstück. Es ist daher ein Nachweis seiner Berechtigung erforderlich. Die Norm soll Verfügungen Nichtberechtigter vermeiden. Eine Aussage über die Bindung der gerichtlichen Ernennungsverfügung trifft die Norm nicht. Das soeben Gesagte wird auch noch daran deutlich, dass als Ersatz für das Testamentsvollstreckerzeugnis nicht etwa jedes Testament geeignet ist, sondern nur ein öffentliches, d. h. notarielles im Sinne des § 2332 BGB. Sollte § 35 GBO die Frage der Bindungswirkung der Ernennungsverfügung regeln, so ergäbe die Unterscheidung zwischen notariellem und privatschriftlichem Testament keinen Sinn, die Vorschrift müsste vielmehr aussprechen, dass daneben ein Testament vorgelegt werden muss. Die Vorschrift will dies jedoch nicht. Sie dient dazu, dem Grundbuchamt einen ausreichenden Rechtsscheinsträger an die Hand zu geben, aufgrund dessen die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers als vorhanden angesehen werden kann. Unter diesem Gesichtspunkt stehen das (vom Nachlassgericht ausgestellte) Testamentsvollstreckerzeugnis und das (vom Notar, dessen Handlungen ein großes Maß an Richtigkeitsgewähr zugebilligt wird, errichtete) notarielle Testament gleich. Nur darum geht es. Folgen für die Frage der Bindungswirkung lassen sich daraus nicht ziehen.

Ebenso wenig ist das Testamentsvollstreckerzeugnis dazu gedacht, Aussagen über die Bindungswirkung des Ernennungsverfahrens zu treffen. Es ist schon nach dem Wortlaut des § 2368 Abs. 3 BGB dem Erbschein verwandt und soll gem. den §§ 2386 Abs. 3, 2366, 2367 BGB als Anknüpfungspunkt für öffentlichen Glauben dienen.

Gerade im Fall der gerichtlichen Ernennung ist zudem Folgendes zu beachten: Das Testamentsvollstreckerzeugnis hat lediglich die Wirkung, dass das Nachlassgericht bestätigt, dass der darin Genannte wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt ist.^[25] Was jedoch bedeutet das im Fall der gerichtlichen Ernennung eines Testamentsvollstreckers gem. § 2200 BGB? Das Zeugnis bestätigt hier, dass das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker ernannt hat. Im Fall der gerichtlichen Ernennung des Testamentsvollstreckers bestätigt also das Nachlassgericht^[26] die nachlassgerichtliche Ernennung. Neue inhaltliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht. Der Inhalt der Entscheidung nach § 2200 BGB hätte also – folgte man der abzulehnenden Auffassung – ohne Bescheinigung in einem Testamentsvollstreckerzeugnis nur Bindungswirkung hinsichtlich der konkreten Person des Ernannten. Mit der Bescheinigung im Testamentsvollstreckerzeugnis jedoch entstünde auf einmal eine weitergehende Bindungswirkung, und das nur durch die formale Umsetzung. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich diese Änderung ergeben soll.

[23] Jansen, NJW 1966, 331, 333.

[24] Argumentation bei Jansen, ebd.

[25] Edenhofer, in: Palandt, BGB, § 2268 Rn 1.

[26] Zuständig gem. § 2368 Abs. 3 BGB iVm § 2353 BGB iVm § 72 FGG.