ZErb 07/2011, Die schwierige Pflicht zur Bekanntgabe nac ... / a) Notwendigkeit eines Verfahrensbeistands?

Bei der Einleitung des familiengerichtlichen Genehmigungsverfahrens wird der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen, sich überlegen: Bedarf es eines Verfahrensbeistands nach § 158 FamFG? Ist dies der Fall, so wird er selbst einen Vorschlag machen – schon um die Zeit, die das Familiengericht bei der eigenen Suche nach einem geeigneten Verfahrensbeistand benötigt, zu ersparen. Natürlich wird der gesetzliche Vertreter auch daran denken, ob ein Verfahrensbevollmächtigter ihm genehm ist, damit er nicht vom Familiengericht jemanden aufgedrängt erhält, der schon aus Prinzip (um nicht zu haften) stets ein Rechtsmittel gegen die Genehmigung und somit scheinbar "für den Minderjährigen" einlegt.

aa) § 158 Abs. 1 FamFG stellt für die Bestellung eines Verfahrensbeistands die Voraussetzung auf, dass es sich um eine Kindschaftssache handelt. Was eine Kindschaftssache ist, sagt § 151 FamFG: alle Verfahren, die die elterliche Sorge, eine Vormundschaft oder eine Pflegschaft betreffen. Das weitere Erfordernis nach § 158 Abs. 1 FamFG ist, dass die Angelegenheiten "seine Person betreffen". Wie üblich, so ist auch nach dem FamFG zwischen Personensorge und Vermögenssorge zu unterscheiden, sodass von daher in Nachlassangelegenheiten des Kindes ein Verfahrensbeistand nicht erforderlich ist, weil es sich um eine Vermögensangelegenheit handelt.

bb) Nichtsdestotrotz wird die Ansicht vertreten, dass § 158 Abs. 1 FamFG auf vermögensrechtliche Angelegenheiten direkt (vgl. Weber RpflStud 2009, 129, 131) oder wenigstens analog anwendbar sei (Litzenburger RNotZ 2010, 32, 23; Jansen/Zorn, FGG, 3. Aufl., § 50 Rn 10; aA Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Aufl., § 158 Rn 6). Begründet wird dies damit, dass die Fürsorgepflicht des Staates sich auch auf das Kindesvermögen erstrecke und weil die vermögensrechtlichen Angelegenheiten eines Minderjährigen sich auch auf die Person des Kindes auswirken können.

cc) Für eine Analogie ist mE kein Platz (so überzeugend Leipold Anm. zu OLG Hamm ZEV 2011, 191, 193). Es sei darauf hingewiesen, dass nach § 158 Abs. 2 Nr. 1 FamFG (der die regelmäßige Bestellung eines Verfahrensbeistands vorschreibt) die Bestellung eines Verfahrensbeistands "in der Regel" nur dann erforderlich ist, wenn das Interesse des Kindes zu dem seines gesetzlichen Vertreters im erheblichen Gegensatz steht; dies bejaht man üblicherweise dann, wenn das Interesse des einen Teils nur auf Kosten der Interessen des anderen Teils durchgesetzt werden kann und vom gesetzlichen Vertreter eine genügende Wahrung der Interessen des Kindes nicht zu erwarten ist. Ein solcher "erheblicher" Interessenwiderstreit ist jedenfalls in den hier beispielweise erörterten Fällen nicht zu sehen.

Ergebnis muss also sein, dass ein Verfahrensbeistand in dieser erbrechtlichen Angelegenheit nicht erforderlich ist.