Die zulässige Berufung ist bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Auszahlung der von ihm treuhänderisch verwalteten 80.000,00 EUR aus dem Verkauf des Grundstücks gem. den §§ 753, 741, 749 BGB zu. Die Klägerin war als Alleinerbin ihres vorverstorbenen Ehemanns gem. § 1922 BGB in dessen Stellung als anwartschaftsberechtigter Nacherbe nach M. W. eingetreten, §§ 2100, 2108 Abs. 1, 1923 BGB. Mit dem Tode des Vorerben B. W. trat der Nacherbfall ein und sie wurde als Nacherbin Rechtsnachfolgerin der Miteigentümerin M. W. zu ½ des veräußerten Grundstücks, während die Erbengemeinschaft nach B. W. Eigentümerin der anderen Hälfte wurde. (...)
Der Senat ist (...) nicht an die Feststellung des Landgerichts gebunden, dass eine Vererblichkeit der Nacherbschaft ausgeschlossen ist und damit der Vorerbe B. W. mit dem Tod des Nacherben W. W. Vollerbe nach seiner Ehefrau wurde. Er kann die Auffassung des Landgerichts, wenn die Anordnung der Vor- und Nacherbfolge ausschließlich engste Familienangehörige betreffe und der Nacherbe ohne eigene Abkömmlinge sterbe, habe derjenige, der sich auf die Vererblichkeit beruft, die sich hieraus ergebenden Bedenken an der Vererblichkeit auszuräumen, was der Klägerin nicht gelungen sei, nicht teilen. Diese Auffassung widerspricht der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sich an die Rechtsprechung des Reichsgerichts anlehnt. Sie wird in dieser Allgemeinheit auch nicht von der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten.
§ 2108 Abs. 2 S. 1 BGB geht als Auslegungsregel grundsätzlich von einer Vererblichkeit des Nacherbschaftsrechts aus und sieht deren Ausschluss als Ausnahme vor. Dementsprechend hat derjenige, der sich auf diese Ausnahme beruft, den Beweis dafür zu erbringen (MüKo/Grunsky, BGB, 4. Aufl. § 2108 Rn 6). Dies ist hier der Beklagte, der keine ausreichenden Umstände dargelegt hat, die einen abweichenden Willen der Eheleute W. begründen können.
Die Frage, ob die Nacherbschaft von den Eheleuten W. vererblich ausgestaltet werden sollte oder nicht, ist durch Auslegung des Testaments gem. den §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der speziellen Auslegungsregeln für Verfügungen von Todes wegen zu entscheiden.
a) Da es sich bei der hier auszulegenden Verfügung von Todes wegen um ein gemeinschaftliches Testament handelte, ist für die Auslegung des Testaments und die Feststellung des Willens auf den gemeinschaftlichen Willen der Eheleute abzustellen (BGH NJW 1993, 256; BayObLGZ 1993, 240, 246; BayObLG FamRZ 1996, 1240 Textziff. 17), wobei nicht nur der tatsächliche Wille zu ermitteln ist, was hier nach der zutreffenden Auffassung des Landgerichts nicht möglich ist, sondern auch ein hypothetischer Wille für den Fall, dass die Eheleute den Fall des Vorversterbens ihres Sohnes bedacht hätten (vgl. nur BGH aaO 1151; BGH NJW 1993, 256).
b) Der Umstand, dass der Nacherbe ein Abkömmling des Erblassers war, mag als Anhaltspunkt für den Willen der Eheleute im Sinne einer für die ergänzende Auslegung notwendigen Andeutung in der Verfügung von Todes wegen ausreichen (vgl. OLG Karlsruhe OLGR 1999, 354 mwN), genügt aber allein nicht ohne Weiteres für die Annahme, dass der Erblasser die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft nicht gewollt hat (vgl. bereits BGH, NJW 1963, 1150, 1151 unter Bezugnahme auf RGZ 142, 171; 169, 48 und die Protokolle zum BGB V Seite 6726 und zahlreiche Literaturnachweise; KG, KGR Berlin, 2002, 135 Text. 27). Das gemeinschaftliche privatschriftliche Testament der Ehegatten vom 17.07.1993 enthält lediglich die Erbeinsetzungen der Eheleute und ihres einzigen Sohnes. Weitere Verfügungen, wie Vermächtnisse, Ersatzerbenbestellungen etc. fehlen. Zur Auslegung kann nicht auf die Auslegungsregel des § 2069 BGB zurückgegriffen werden. Zum einen wäre die Vorschrift, da es hier nicht um Abkömmlinge des vorverstorbenen Sohnes geht, sondern um seine Ehefrau, nicht anwendbar, zum anderen geht § 2069 BGB dem § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB nicht vor (vgl. die Nachweise oben). Maßgebend ist dafür, dass die Lebenserfahrung und typische Interessenlage nicht ausreicht, um beim Fehlen einer ausdrücklichen Erblasserverfügung als Regel anzunehmen, der Erblasser wolle einer Berufung der Abkömmlinge als Ersatznacherben (§ 2069 BGB) den Vorzug geben vor der gesetzlichen oder gewillkürten Weitervererbung der Nacherbenanwartschaft durch den Nacherben selbst, § 2108 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH aaO 1150 f). Dieser Gedanke gilt auch hier, weshalb der Senat sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anschließt.
Auch wenn ausschließlich der Sohn bedacht ist, bedarf es daher neben der Abkömmlingseigenschaft sonstiger Umstände des Einzelfalls, die geeignet sind, den Willen zum Verbleiben des Vermögens in der Familie und zur Beschränkung der Vererblichkeit darzutun (vgl. BGH aaO 1151). Die von den Parteien und vom Landgericht zitierte Entscheidung des OLG Oldenburg (Rechtspfleger 1989, 106, Textziff. 5) spricht nicht dagegen. Dort handelte es sich um ...