ZErb 09/2011, Ist weniger mehr? Gestaltungsüberlegungen ... / 2. Auflösend bedingte Beschränkungen

Zumindest auf den ersten Blick erscheint es naheliegend, die Vor- und Nacherbschaft und die Dauertestamentsvollstreckung mit Wegfall der Überschuldung ebenfalls wegfallen zu lassen. Erreicht wird dies durch eine auflösende Bedingung. Der auflösend bedingt eingesetzte Vorerbe wird Vollerbe und die Dauertestamentsvollstreckung fällt weg. Eine derartige Gestaltung freut in erster Linie den Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder im Verbraucherinsolvenzverfahren!

Wie Reul/Heckschen/Wienberg^[10] zutreffend darstellen, beinhaltet die auflösend bedingte Anordnung der Vorerbschaft gleichzeitig die Anordnung einer aufschiebend bedingten Vollerbschaft zugunsten des überschuldeten Erben. Damit entsteht für den Erben ein Anwartschaftsrecht, das als solches schon der Verwertung im Insolvenzverfahren bzw. Verbraucherinsolvenzverfahren unterliegt.

[10] Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, S. 321.

a) Erbfall während des Laufs des Verbraucherinsolvenzverfahrens

Tritt der Erbfall während des Laufs des Insolvenzverfahrens ein, so fällt das Anwartschaftsrecht des aufschiebend bedingt eingesetzten Vollerben in die verwertbare Insolvenzmasse. Nach § 35 InsO gehört nämlich das ganze Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört oder das er während dieses Verfahrens erlangt, zur Insolvenzmasse. Das Anwartschaftsrechts eines Nacherben auf den Nachlass ist ab Eintritt des Erbfalls nach Maßgabe des § 857 Abs. 1 iVm Abs. 2 ZPO pfändbar^[11]. Zwar ist es möglich, die Abtretbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts auszuschließen.^[12] Der Ausschluss der Abtretbarkeit verhindert aber im Hinblick auf § 851 ZPO nicht die Pfändung des Anwartschaftsrechts.^[13] Daher ist die Anwartschaft des Nacherbens auch dann pfändbar, wenn sie unvererblich ist. Entsprechend gehört das Anwartschaftsrecht auch zur Insolvenzmasse.

Die auflösend bedingte Vorerbeinsetzung für den Fall des Wegfalls der Überschuldung führt also dazu, dass bereits im Erbfall ein Anwartschaftsrecht auf die Vollerbstellung entsteht und in die Insolvenzmasse fällt. Dadurch wird die Konstruktion des Überschuldetentestaments unterlaufen.

[11] Palandt/Weidlich, 70. Aufl. 2011, Einf. vor § 2100 Rn 4; MüKo/Grunsky, 4. Aufl. 2004, § 2100 BGB Rn 32; Reul/Heckschen/Wienberg, S. 322.

[12] RGZ 170, 163, 168; Palandt/Weidlich, § 2100 BGB Rn 12.

[13] Statt aller: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, S. 322.

b) Erbfall während der Wohlverhaltensperiode

Innerhalb der Wohlverhaltensperiode obliegt es dem Schuldner gem. § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO, das Vermögen, das er von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht erwirbt, zur Hälfte des Wertes an den Treuhänder herauszugeben. Kommt es infolge des Erbfalls zur Entstehung des Anwartschaftsrechts, so wäre die Hälfte des Wertes des Anwartschaftsrechts herauszugeben. Auch insofern wäre die Gesamtkonstruktion des Überschuldetentestaments unterlaufen.

Limmer schlägt insgesamt vor, die Übertragbarkeit des Anwartschaftsrecht auszuschließen.^[14] Dies ist allerdings nur ein taugliches Mittel für den Fall, dass der Schuldner das Anwartschaftsrechts nach Abschluss des Insolvenzverfahrens und während des Restschuldbefreiungsverfahrens erlangt. In diesem Fall wird wohl verhindert, dass bzgl. des Anwartschaftsrechts eine Herausgabeobliegenheit nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO entsteht.^[15]

[14] Limmer, ZEV 2004, 133, 140.

[15] Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Kautelarpraxis, S. 323.

c) Zusammenfassung

Insgesamt dürfte es also nicht empfehlenswert sein, die Vor- und Nacherbschaft auflösend bedingt anzuordnen. Dies führt im Ergebnis dazu, dass ein Anwartschaftsrecht in die Insolvenzmasse fällt und dort verwertet werden kann. Freilich kann man über den Wert dieses Anwartschaftsrechts streiten, aber dennoch dürfte die Konstruktion wohl kaum zu empfehlen sein.