Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG statthaft sowie formgerecht eingelegt worden. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) für die weitere Beschwerde ergibt sich bereits daraus, dass seine Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.
In der Sache ist die weitere Beschwerde begründet, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 27 Abs. 1 FGG). Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Entscheidungen beider Vorinstanzen und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts war die erste Beschwerde des Beteiligten zu 1) zulässig, insbesondere war der Beteiligte zu 1) beschwerdebefugt. Bei dem Entlassungsverfahren nach § 2227 BGB handelt es sich um ein Antragsverfahren (Keidel/Schmidt, FG, 15. Aufl., § 12, Rn 10). Wird der Antrag – wie hier – nur aus verfahrensrechtlichen Gründen zurückgewiesen, genügt für die Beschwerdeberechtigung in Antragssachen die darin begründete formelle Beschwer (Keidel/Kahl, FG, 15. Aufl., § 20, Rn 50 mwN).
Der Senat kann ferner der Auffassung des Landgerichts nicht folgen, dem Beteiligten zu 1) stehe als vollstreckungsfreier Miterbe ein Antragsrecht mit dem Ziel der gerichtlichen Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht zu. Die Entscheidung des Landgerichts kann sich allerdings auf eine in Rechtsprechung und Literatur verbreitet vertretene Auffassung stützen, die dem vollstreckungsfreien Miterben ein solches Antragsrecht insbesondere deshalb versagt, weil seine Rechtsstellung im Rahmen der Verwaltung und Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft durch die Testamentsvollstreckung über einen anderen Erbanteil nicht unmittelbar verändert werde (OLG Köln NJW-RR 1987, 1098; OLG München FGPrax 2005, 267 = NJW-RR 2006, 14; Palandt/Edenhofer, BGB, 68. Aufl., § 2227, Rn 8; Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, § 2227, Rn 4). Die überzeugenderen Gründe sprechen nach Ansicht des Senats für die gegenteilige Auffassung, die auch dem vollstreckungsfreien Miterben ein Antragsrecht nach § 2227 Abs. 1 BGB zubilligt (BGH ZEV 1997, 116, 116 f; OLG Celle OLGR 2005, 112; Erman/Schmidt, BGB, 12. Aufl., § 2227, Rn 9; Reimann ZEV 2006, 32; Muscheler AcP 197. Band (1997), 226, 239 Fn 41; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, Rn 805; Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 19. Aufl., Rn 799). Nach Auffassung des Senats darf der Begriff des materiell Beteiligten, dem nach § 2227 Abs. 1 BGB ein Antragsrecht zusteht, nicht zu eng verstanden werden. Nach gefestigter Auffassung ist danach antragsberechtigt jeder, dessen Rechte und Pflichten durch die Regelung der Angelegenheit unmittelbar betroffen werden können und der daher ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung hat (KG FGPrax 2002, 74). In diesem Rahmen wird etwa auch dem Pflichtteilsberechtigten im Hinblick auf die von ihm geltend gemachte unentziehbare Mindestbeteiligung am Nachlass ein eigenes Antragsrecht zuerkannt (BayObLGZ 1997, 1 = FamRZ 1997, 905; KG aaO). Dann kann aber die Antragsbefugnis des vollstreckungsfreien Miterben, dem im Vergleich zu einem Pflichtteilsberechtigten eine weitergehende Rechtsstellung in Form seiner dinglichen Mitberechtigung am Nachlass zusteht, nicht anders beurteilt werden. Bis zur Auseinandersetzung des Nachlasses bezieht sich die Verwaltung des Erbteilstestamentsvollstreckers auf den gesamten Nachlass (BGH aaO). Dementsprechend werden die rechtlichen Interessen des vollstreckungsfreien Miterben durch die Art und Weise, in der der Testamentsvollstrecker sein Amt ausübt, betroffen. In dieser Beurteilung liegt kein Widerspruch zu der Entscheidung des Senats vom 22.1.2008, durch die er dem Beteiligten zu 1) die Beschwerdebefugnis zur Anfechtung der Ermessensentscheidung über die Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers im Rahmen der Entscheidung des Nachlassgerichts nach § 2200 Abs. 1 BGB versagt hat. Denn der vollstreckungsfreie Miterbe hat keinen Anspruch darauf, dass seine persönlichen Interessen bei der erstmaligen Auswahl der Person des Testamentsvollstreckers für den anderen Erbanteil berücksichtigt werden. Dies schließt jedoch keineswegs aus, dass seine rechtlichen Interessen durch die Art und Weise der Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes betroffen werden können. Nur soweit in dieser Hinsicht seine eigenen rechtlichen Interessen nachteilig betroffen werden, kann sich aus der Art der Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes ein wichtiger Grund im Sinne des § 2227 Abs. 1 BGB ergeben, der auf den Antrag des vollstreckungsfreien Miterben zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen kann (siehe dazu nachstehend).
So zu entscheiden sieht sich der Senat nicht nach § 28 Abs. 2 FGG im Hinblick auf die oben herangezogenen, auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidungen des OLG Köln und des OLG München gehindert. Denn eine Vorlagepflicht nach dieser Vorschrift besteht nicht, wenn sich der Senat – wie geschehen – in der Rechtsfrage einer Entscheidung des BGH anschließen will, die ihrerseits nicht notwendig in einem...