ZErb 10/2021, Schenkweise Übertragung von Anteilen an ei ... / III. Familiengerichtliche Genehmigung

Die dritte Frage betrifft die familiengerichtliche Genehmigung. Sie stellt sich sowohl, wenn die Eltern für ihr Kind handeln (§ 1643 BGB), als auch wenn ein Ergänzungspfleger bestellt ist (§§ 1915, 1822 BGB). Das Bedürfnis einer klärenden Entscheidung des Bundesgerichtshofes ist bei dieser Frage am größten. In erster Linie ist zu klären, ob die schenkweise Übertragung eines Kommanditanteils auf einen Minderjährigen unter § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB zu subsumieren ist, also ob derartige Geschäfte genehmigungspflichtig sind. Erst wenn diese Frage bejaht wird, ist über die Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts zu sprechen. Letztere hängt aber wiederum vom Einzelfall ab und kann nicht generell entschieden werden.

1. Genehmigungspflicht

Gemäß § 1822 Nr. 3 Alt. 2 BGB bedürfen Eltern oder der Vormund der Genehmigung des Familiengerichts für einen Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird.

Ob das Geschäft lediglich einen rechtlichen Vorteil für den Minderjährigen bringt, ist für den Anwendungsbereich gerade nicht erheblich. Dies verkennen manche obergerichtliche Entscheidungen^[33] und Literaturansichten.^[34]

[33] OLG Bremen, Beschl. v. 16.6.2008 – 2 W 38/08, ZEV 2008, 608, 609; OLG Celle, Beschl. v. 30.1.2018, 9 W 13/18, NZG 2018, 303; OLG Jena, Beschl. v. 22.3.2013 – 2 WF 26/13, MittBayNot 2013, 387, 388.

[34] MüKoBGB/Kroll-Ludwigs, 8. Auflage 2020, § 1822 Rn 23; Heckschen, GWR 2020, 87, 90; Menzel, MittBayNot 2020, 272, 273.

a) Eingehen eines Gesellschaftsvertrags

Dem Wortlaut nach sind Geschäfte genehmigungsbedürftig, die auf das Eingehen eines Gesellschaftsvertrags gerichtet sind. Der Wortlaut schränkt nicht ein, auf welche Weise bzw. zu welchem Zeitpunkt ein Minderjähriger Gesellschafter wird. Dennoch wird regelmäßig davon ausgegangen, dass der Wortlaut den "Abschluss" eines Gesellschaftsvertrages erfordere.^[35] Der dadurch erzeugte Begründungsaufwand kann vermieden werden, wenn man sich vor Augen führt, dass der Neuabschluss nur eine Form der Eingehung eines Gesellschaftsvertrages darstellt.

Der Duden definiert das Verb "eingehen" unter anderem als:

"sich [vertraglich (sic!)] an etwas binden, auf etwas einlassen"^[36]

Auch beim derivativen Anteilserwerb bindet sich der (Neu-) Gesellschafter an den Gesellschaftsvertrag.^[37] Ob der derivative Erwerb auch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages darstellt^[38] oder es einer analogen Anwendung der Vorschrift bedarf,^[39] ist dem Wortlaut nach deshalb nicht erheblich. Fest steht, dass sich der Minderjährige mit dem Erwerb der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaft dem Regelungsregime des Gesellschaftsvertrags unterwirft und damit an einen Gesellschaftsvertrag bindet.

Teilweise^[40] wird auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs^[41] verwiesen, nach der die schenkweise Übertragung von GmbH-Anteilen nicht gemäß § 1822 Nr. 3 BGB genehmigungsbedürftig ist. Als Begründung führte der BGH an, dass das Risiko der persönlichen Haftung des Minderjährigen beim derivativen Anteilserwerb bei Weitem nicht dem bei der Gründung einer GmbH entspreche.^[42] Für eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf die KG spreche, dass beim Erwerb eines voll eingezahlten Kommanditanteils für den Minderjährigen ebenso wenig Risiken bestünden wie beim Erwerb eines GmbH-Anteils.^[43] Beim derivativen Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen ist aber – unabhängig von der Ausgestaltung im Einzelfall – eine Haftung des eintretenden Gesellschafters grundsätzlich^[44] ausgeschlossen. Dem Gläubiger der Gesellschaft haftet allein das Gesellschaftsvermögen.^[45] Anders verhält es sich nach dem gesetzlichen Regelfall beim Eintritt eines Kommanditisten. Gemäß § 176 Abs. 2 HGB haftet dieser für den Zeitraum zwischen Eintritt und Eintragung im Handelsregister. Die (umfassende) Haftungsbegrenzung gelingt nur, wenn die Einlage voll geleistet, der Eintritt in die Gesellschaft aufschiebend auf die Eintragung im Handelsregister bedingt ist und der austretende Gesellschafter keine Abfindung erhält. Es kommt bei der Anteilsübertragung an Kommanditgesellschaften also auf das Zusammentreffen einer Mehrzahl an Voraussetzungen an, um Haftungsrisiken auszuschließen. Hierin liegt der entscheidende Unterschied zum Kapitalgesellschaftsrecht (und nicht in der grundsätzlich freien Übertragbarkeit von Kapitalgesellschaftsanteilen, im Gegensatz zum Zustimmungsbedürfnis bei Personengesellschaftsanteilen^[46]).

Zudem: Über die Anwendbarkeit der §§ 1821 f. BGB ist abstrakt-formal^[47] zu entscheiden. Es kann deshalb nur das abstrakt-formale Risiko eines Geschäfts entscheidend sein. Die Umstände des Einzelfalls sind für die Entscheidung über die Anwendung der §§ 1821 f. BGB nicht maßgeblich. Diese finden erst bei der Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts Berücksichtigung (siehe unten B. III. 2.).

[35] Z.B. MüKoBGB/Kroll-Ludwigs, 8. Auflage 2020, § 1822 Rn 23; OLG Oldenburg, Beschl. v. 17.7.2019 – 12 W 53/19, ZEV 2019, 726, 728 (Rn 14); OLG Brandenburg, Beschl. v. 5.6.2018 – 7 W 52/17, BeckRS 2018, 51272 Rn 5 (Beck).

[36] Vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/eingehen, Eintrag Nr....